Kategorie: Tiefbaurecht

Von Thomas Ax

Die Kommunen gehören zu den Hauptauftraggebern im Bauwesen. Sie unterhalten oder bauen Gebäude, Freiflächen, Straßen und Brücken. Bei der Vergabe von Bauaufträgen haben Kommunen das Vergaberecht zu beachten. Dieses soll sicherstellen, dass Bauaufträge in einem fairen Wettbewerb an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen erteilt werden. Weil die eigenen finanziellen Möglichkeiten begrenzt sind, beantragen die Kommunen für ihre Baumaßnahmen regelmäßig Zuwendungen vom Land, dem Bund oder der Europäischen Union. Auch zur Verwendung dieser Zuwendungen sind die Kommunen an das Vergaberecht gebunden. Andernfalls riskieren sie, bewilligte Zuwendungen zurückzahlen zu müssen.
Kommunen schreiben kleine Bauleistungen vorwiegend beschränkt aus oder vergeben freihändig. Dabei beteiligen sie vielfach immer wieder dieselben Unternehmen im Bewerberkreis der näheren Umgebung. Gleichzeitig verzichten sie darauf, die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Sie informieren nicht über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen oder über erteilte Aufträge, welche sie innerhalb Beschränkter Ausschreibungen oder Freihändiger Vergaben erteilt haben.

Der Vergabe von Aufträgen hat aber grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung vorauszugehen. Davon darf nur abgewichen werden, sofern die Natur des Geschäfts oder die Umstände ein anderes Verfahren zulassen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind u. a. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die zum öffentlichen Auftragswesen ergangenen Richtlinien des jeweiligen Landes anzuwenden. Danach können Bauleistungen abweichend vom Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibungen bis zum Erreichen bestimmter Wertgrenzen beschränkt ausgeschrieben oder freihändig vergeben werden.

Dafür müssen bspw. ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 EUR beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen im Vorfeld bekannt gemacht werden. Sind die Aufträge erteilt, haben die Kommunen bspw. bei Beschränkten Ausschreibungen mit einem Auftragswert von 25.000 EUR und bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert von 15.000 EUR z.B. auf Internetportalen zu informieren (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A 2016). Die Zuwendungsgeber des Landes, des Bundes und der Europäischen Union fordern in den Bewilligungsbescheiden das Anwenden der Vergabevorschriften. Andernfalls können gewährte Zuwendungen zurückgefordert werden.

„Bekannt und bewährt“ ist riskant und verkehrt. Kommunen müssen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nachweisen können. Durch bloße Nachlässigkeiten, wie z.B. eine lückenhafte Dokumentation, setzen die Kommunen damit die bewilligten Zuwendungen nachträglich aufs Spiel, da diese Vergaberechtsverstöße bei sachgemäßer Prüfung durch die Zuwendungsgeber zu einer teilweisen oder vollständigen Rückforderung führen können. Daher ist die Vergabe von Bauleistungen in Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nach dem Motto „bekannt und bewährt“ gleich riskant und verkehrt.

Darüber hinaus führen vielfach Unkenntnis, Fehler und Versäumnisse der Kommunen in der Eignungsprüfung für Bauaufträge zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen und der Benachteiligung von Unternehmen. Die Kommunen sind aber dazu verpflichtet, die Eignung von Unternehmen festzustellen, bevor sie einen Bauauftrag erteilen.

Dazu müssen Unternehmen u. a. nachweisen, dass sie Steuern für das Unternehmen und Sozialabgaben für alle Mitarbeiter zahlen. Die Vergabevorschriften nennen einige Nachweise, mit Hilfe derer Kommunen die Eignung der bietenden Bauunternehmen prüfen können. Dazu gehören z.B. Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen z.B. von Krankenkassen oder Eintragungen in Handwerksrollen. Unternehmen können sich abweichend davon auch präqualifizieren. In diesen Fällen hat eine Zertifizierungsstelle die Eignung der Unternehmen bereits geprüft und dem Betrieb eine 9-stellige Präqualifizierungsnummer zugeteilt. Mit dieser Nummer kann die Präqualifizierung überprüft werden.

Kommunen haben Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bei Öffentlichen Ausschreibungen sind in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Vorlage vorbehalten wird. Zum Nachweis der Eignung sind z.B. der Jahresabschluss des Unternehmens, Referenzen, Angaben zu Arbeitskräften, der Handelsregisterauszug, die Gewerbeanmeldung, die Eintragung bei den Handwerkskammern oder Industrie- und Handelskammern, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen für die Bauwirtschaft, eine Freistellungs- oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts und der Berufsgenossenschaft zu prüfen. Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen.

Entgegen der Auffassung, dass der Verwaltungs- und Zeitaufwand bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben im Vergleich zu Öffentlichen Ausschreibungen geringer sei, müssen die Kommunen bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben von allen Unternehmen, welche sie am Wettbewerb beteiligen wollen, die Eignung zuvor geprüft und festgestellt haben. Bei einer Öffentlichen Ausschreibung reichen primär Eigenerklärungen der Bieter. Lediglich für den Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten soll, muss die Eignung vor dem Zuschlag zweifelsfrei festgestellt sein.“

Um einen öffentlichen, aus Steuergeldern finanzierten Auftrag zu erhalten, sind an die Eignung dafür infrage kommender Unternehmen hohe Anforderungen geknüpft. Die Eignung kann aus formalen, aber auch aus anderen Gründen nicht gegeben sein oder innerhalb kurzer Zeit verloren gehen. Daher ist sie grundsätzlich für jedes Verfahren für die Unternehmen neu zu prüfen.

Mit den Versäumnissen der Eignungsprüfung von Unternehmen begünstigen Kommunen Schwarzarbeit, Lohndumping und schlechtere Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter. Sie benachteiligen gleichzeitig die Unternehmen, die gesetzliche Vorschriften einhalten und ihren Mitarbeitern angemessene Arbeitsbedingungen bieten.

Das muss nicht sein.

vorgestellt von Thomas Ax

(Lesen Sie den Volltext in der aktuellen Ausgabe der VergabePrax Heft 2/2021)

Weder in dem Abschluss des Vertrags über Ingenieurleistungen der Leistungsphase 5 bis 7 nach § 42 HOAI und deren Anlage 12 (in der bis zum 16. März 2013 geltenden Fassung) im Februar 2012 noch in der öffentlichen Ausschreibung des Projekts am 23. März 2012 lag ein vorzeitiger förderschädlicher Baubeginn. Als Vorhabenbeginn werten Nr. 1.3.1 VwV-SäHO zu § 44 SäHO und Nr. 4.3.2 Satz 1 BuG/2007 grundsätzlich den Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags, wobei bei Baumaßnahmen von einer hier nicht einschlägigen Einschränkung abgesehen unter anderem die Planung nicht als Vorhabenbeginn gilt. Die Vorschriften regeln mithin nur, dass der Abschluss von Leistungsverträgen bei Baumaßnahmen dann als vorzeitiger Vorhabenbeginn gilt, wenn die vereinbarten Leistungen der Ausführung des (Bau-)Vorhabens und nicht dessen Planung zuzuordnen sind.

Anders als etwa die Verwaltungsvorschriften des Freistaates Bayern (vgl. Nr. 1.3.1 VV-BayHO zu Art. 44 BayHO in der ab dem 1. Januar 2020 geltenden Fassung: „Bei Baumaßnahmen gelten Planungsaufträge bis einschließlich Leistungsphase 7 HOAI … nicht als Beginn des Vorhabens“ und in der vorhergehenden Fassung: „bis zur Leistungsphase 4 HOAI“) verhalten sich die sächsischen Verwaltungsvorschriften nicht dazu, bis zu welcher Leistungsphase der Gegenstand eines Ingenieurleistungsvertrags nicht mehr der förderunschädlichen Planung zugerechnet wird.

Es mag zwar zutreffen, dass ein Bauherr mit dem von der Leistungsphase 7 umfassten Einholen von Angeboten, hier durch öffentliche Ausschreibung nach VOB/A 2009 ohne Finanzierungsvorbehalt, Beschaffungsreife zu erkennen gibt, weil eine Ausschreibung zur bloßen Markterkundung unzulässig ist und er sich vergaberechtswidrig verhielte, wenn er vorbehaltlos ausschriebe, obwohl die Finanzierung noch nicht gesichert ist. Auch mag ein Bauherr durch das ebenfalls von der Leistungsphase 7 erfasste Führen von Bietergesprächen dokumentieren, sich zur Ausführung und Finanzierung der Baumaßnahmen unabhängig von einer zwar beantragten, aber noch nicht bewilligten Zuwendung entschlossen zu haben (vgl. NdsOVG, Urt. v. 13. September 2012 a. a. O.). Das ändert aber nichts daran, dass der öffentliche Auftraggeber eine Ausschreibung jederzeit aufheben kann und insbesondere nicht dazu verpflichtet ist, das Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, selbst wenn kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (vgl. hierzu und zum Folgenden BGH, Urt. v. 20. März 2014 – X ZB 18/13 -, juris Rn. 20 f.). In einem solchen Fall ist der Bieter in der Regel auf einen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das negative Interesse beschränkt. Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder – zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts – ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise manipulativ dazu einsetzt, einen bestimmten Bieter(kreis) auszuschließen. Bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber – von derartigen Ausnahmefällen abgesehen – unbenommen, das Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung aufzuheben, erscheint es begrifflich als nicht naheliegend, zumindest aber als nicht zwingend, die Mitwirkungshandlungen der Leistungsphase 7 bereits der Ausführung zuzuordnen (vgl. Häberer a. a. O., 1232).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist ein förderschädlicher vorzeitiger Baubeginn auch nicht in der am 23. März 2012 erfolgten Ausschreibung von Bauleistungen nach VOB/A 2009 zu erblicken. Festzuhalten ist zunächst, dass die Verwaltungsvorschriften den vorzeitigen Baubeginn kraft der Fiktionsbestimmung in Nr. 1.3.1 VwV-SäHO zu § 44 SäHO und Nr. 4.3.2 Satz 1 BuG/2007 nicht erst nach Vergabe mit den Baumaßnahmen starten lassen, sondern vorverlagern auf den Abschluss des der Ausführung zuzurechnenden Leistungsvertrags. Der Leistungsvertrag über die ausgeschriebenen Baumaßnahmen kommt erst durch die Zuschlagserteilung, die zivilrechtlich die Annahme des Angebots des (ausgewählten) Bieters darstellt, oder unter den Bedingungen des § 18 Abs. 2 VOB/A 2009 mit Annahmeerklärung des Bieters zustande. Die Ausschreibung selbst begründet dagegen noch keinen Leistungsvertrag, sondern lediglich ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das die Parteien zur gegenseitigen 33 34 35 16 Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 -, juris Rn. 7 und oben Rn. 28 f.). Damit erstreckt sich der vorzeitige Baubeginn nach dem Wortlaut der genannten Verwaltungsvorschriften nicht auf eine Ausschreibung.

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT, Az.: 6 A 1165/17 3 K 683/15

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.

Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden.

Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da durch spätere Konflikte zu vermeiden.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98; OLG Frankfurt; LG Frankfurt (lexetius.com/1999,323)…

[4] Tatbestand: I. Das klagende Land verlangt von der Beklagten Ersatz der Mehrkosten, die ihm durch den Auftrag an einen Drittunternehmer nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte entstanden sind. Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob die Beklagte berechtigt war, den Bauvertrag zu kündigen.

[5] II. Die Beklagte hat nach einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag für die Ausführung der Decken in einem Bauvorhaben des Klägers erhalten. Der für den Arbeitsbeginn der Beklagten vereinbarte Termin am 7. August 1992 mußte verschoben werden, weil die vorgelagerten Arbeiten anderer Unternehmer nicht termingerecht fertiggestellt worden waren.

[6] Das bauleitende Architektenbüro des Klägers übersandte der Beklagten am 22. Juni 1992 einen geänderten Terminplan, der eine Verschiebung des Ausführungsbeginns für die Arbeiten der Beklagten auf den 4. November 1992 vorsah.

[7] Am 2. September 1992 fand eine Besprechung zwischen einem Mitarbeiter des Architektenbüros und dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten statt. Über den Inhalt des Gespräches streiten die Parteien. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag des Klägers zum Inhalt dieses Gespräches unterstellt, daß die Parteien sich auf die Verschiebung des Arbeitsbeginns geeinigt hätten.

[8] Unter dem 2. Oktober 1992 übersandte die Beklagte dem Kläger folgendes Schreiben: „Aufgrund der Verschiebung des Baubeginns sind wir gezwungen, nachstehenden Nachtrag zu stellen: N 1 Verschiebung des Baubeginns 6 Mann je 608 Std. je 36,50 DM/Std. insgesamt 133. 152, – DM. Wir haben für Ihre Baumaßnahme diese 6 Mann eingestellt und bereitge stellt. Uns sind erhebliche Kosten durch diese Verschiebung des Baube ginns entstanden und wir sind nicht in der Lage und auch nicht gewillt, die se selbst zu tragen.“

[9] Mit Schreiben vom 16. Oktober 1992 wies der Kläger dieses Verlangen der Beklagten mit folgender Begründung zurück: „… der überarbeitete Terminplan wurde Ihnen bereits am 12. 06. 92 vom Büro H. und Partner übersandt. Dieser wurde von Ihnen am 02. 09. 92 bestätigt. Da der geänderte Ausführungsplan Ihnen frühzeitig vor dem ursprünglich geplanten Arbeitsbeginn (07. 08. 92) mitgeteilt wurde, hatten Sie genügend Gelegenheit, Ihr Montagepersonal zu disponieren. Ihre Forderung aus o. g. Nachtrag muß ich daher zurückweisen.“

[10] Die Beklagte erklärte daraufhin, daß sie im Hinblick auf die durch die Verzögerung verursachten Kosten vom Vertrag zurücktreten müsse.

[11] In seinem Antwortschreiben vom 5. November 1992 wies der Kläger die Kündigung als unzulässig zurück und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17. November 1992 und Kündigungsandrohung zur Aufnahme der Arbeiten auf.

[12] Der Kläger kündigte den Bauvertrag mit Schreiben vom 30. November 1992, nachdem die Beklagte die Aufnahme der Arbeiten von der Zustimmung zu dem Nachtragsbegehren abhängig gemacht hatte.

[13] Anschließend vergab der Kläger den Auftrag an die Firma L. AG.

[14] III. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt er die Verurteilung der Beklagten.

[15] Entscheidungsgründe: I. Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[16] II. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Schadensersatzforderung des Klägers mit folgenden Erwägungen verneint:

[17] a) Der Anspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil die Beklagte den Vertrag zu Recht gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B gekündigt habe. Auf das Ergebnis der Baubesprechung vom 2. September 1992 komme es nicht an. Selbst wenn die Parteien sich auf die Verschiebung des Ausführungsbeginns geeinigt hätten, sei die Be klagte berechtigt gewesen, die Mehrkosten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend zu machen.

[18] b) Die Änderung des Arbeitsbeginns sei eine Anordnung des Landes i. S. d. § 2 Nr. 5 VOB/B. Folglich seien die Parteien verpflichtet gewesen, einen neuen Preis zu vereinbaren. Die Einwilligung der Beklagten in die Verschiebung der Ausführungsfrist sei kein Verzicht auf den Anspruch auf die Mehrkosten nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

[19] c) Da der Kläger sich ausweislich seiner Schreiben ernsthaft und endgültig geweigert habe, mit der Beklagten über eine Anpassung der Vergütung zu verhandeln, sei die Beklagte berechtigt gewesen, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu kündigen.

[20] d) Die Beklagte habe hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß sie Mehrkosten verlange, die durch die Verzögerung verursacht worden seien. Der Kläger hätte die Forderung der Beklagten nicht zurückweisen dürfen, es handele sich ent gegen seiner Auffassung nicht um zusätzliche Vergütung, sondern um einen Schadensersatzanspruch.

[21] e) Aus § 18 Nr. 4 VOB/B könne der Kläger keine Ansprüche herleiten. Da die Ablehnung des Nachtragsbegehrens der Beklagten eine grobe Pflichtverletzung sei, sei die Beklagte nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, mit den Arbeiten zu beginnen.

[22] 2. Diese Erwägungen halten insgesamt einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Der Kläger war berechtigt, den Vertrag zu kündigen und die Arbeiten zu Lasten der Beklagten durch einen Dritten ausführen zu lassen. Die Beklagte ist ihrerseits nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen und die Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen, daß der Kläger ihre Forderung akzeptiert.

[23] a) Der Kläger war berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzu setzen (BGH, Urteil vom 21. März 1974 – VII ZR 139/71, NJW 1974, 1080; Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 = BauR 1996, 704).

[24] b) Die Voraussetzungen eines wichtigen Kündigungsgrundes lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die Beklagte hat die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation verletzt und durch ihre Kündigung des Vertrages die Erfüllung ihrer Vertragspflicht unberechtigt und endgültig verweigert:

[25] (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47).

[26] Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da durch spätere Konflikte zu vermeiden.

[27] Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

[28] (2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Kooperation dadurch verletzt, daß sie den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne sich zuvor um eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes zu bemühen. Der Kläger hatte sich seinerseits durch sein Schreiben vom 16. Oktober 1992 nicht endgültig geweigert, etwaige berechtigte Nachforderungen der Beklagten zu akzeptieren. Dieses Schreiben war eine verständliche Reaktion auf das Forderungsschreiben der Beklagten. Das Anspruchsschreiben der Beklagten vom 2. Oktober bot dem Kläger hinreichenden Anlaß, die Berechtigung der Forderung unabhängig davon anzuzweifeln, ob dem Grunde nach ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B bestand. Der von ihm erhobene Einwand, die Beklagte habe die Arbeitskräfte anders eingesetzt oder einsetzen können, lag nach den Umständen nahe und betraf die Höhe des von der Beklagten darzulegenden Anspruchs. Mit ihm hätte sich die Beklagte aufgrund ihrer Pflicht zur Kooperation in der Weise auseinandersetzen müssen, daß sie die aus ihrer Sicht berechtigte Forderung näher erläutert. Erst wenn dieser Versuch einer einvernehmlichen Lösung daran ge scheitert wäre, daß der Kläger sich endgültig geweigert hätte, seine Kooperationspflicht zu erfüllen, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

[29] (3) Da der Kläger nicht zu erkennen gegeben hat, daß er zur Mitwirkung an der Lösung des Konfliktes endgültig nicht bereit war, und die Beklagte den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne daß sie zuvor eine einvernehmliche Lösung versucht hat, war ihre fristlose Kündigung unberechtigt und damit unwirksam.

[30] (4) Aufgrund der unberechtigten Kündigung der Beklagten war der Kläger seinerseits nach Ablauf der Frist, die er der Beklagten für die Arbeitsaufnahme gesetzt hatte, berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Be klagte hatte den Vertrag unberechtigt fristlos gekündigt und auf die Aufforderung des Klägers zur Arbeitsaufnahme vertragswidrig ihre Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, von der nicht näher begründeten Forderung abhängig gemacht, daß der Kläger ihrem ursprünglichen Verlangen uneingeschränkt nachkommt.

von Thomas Ax

Summary

Die Bieter müssen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabeverordnung aufgeführten Gründe gedeckt und deswegen von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein solcher anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dass die Aufhebung auf einen sachlichen Grund gestützt wird, führt jedoch nicht zur Rechtmäßigkeit einer schadensersatzfreien Aufhebung im Sinne von § 17 Abs. 1 VOB/A. Liegen die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VOB/A nicht vor, ist eine dennoch erfolgte Aufhebung rechtswidrig, mit der Folge, dass der Auftraggeber schadensersatzpflichtig ist. Schadensersatzfrei ist eine Aufhebung für den Auftraggeber nur dann, wenn er den Aufhebungsgrund nicht zu verantworten hat. Eine nicht unter § 17 Abs. 1 VOB/A fallende Aufhebung liegt vor, wenn die Notwendigkeit für eine grundlegende Überarbeitung der Vergabeunterlagen besteht, um eine kostengünstigere Lösung der Ausschreibung zu erzielen.

Details

Die Bieter müssen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabeverordnung aufgeführten Gründe gedeckt und deswegen von vornherein rechtmäßig ist, sondern auch, wenn kein solcher anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (BGH v. 20.03.2014 – X ZB 18/13, Rdnr. 20).

Der Auftraggeber ist aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts nicht gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Dies gilt auch dann, wenn er nach den maßgeblichen Vergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung der Ausschreibung hat. Der Auftraggeber kann die Ausschreibung wirksam aufheben, wenn er sich dafür auf einen sachlichen Grund berufen kann (Herrmann in Kommentar Vergaberecht, Ziekow/Völlink, 2. Auflage, Rdnr. 15 zu Vor § 17 VOB/A). Einen „einklagbaren“ Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens hat ein Antragsteller nur bei einer Scheinaufhebung, in einem solchen Fall muss der Antragsteller nachweisen, dass der Aufhebungsgrund nur vorgeschoben ist (Summa in juris PraxisKommentar Vergaberecht, Heiermann Zeis, 4. Auflage, Rdnr. 26 ff zu § 17 EG VOB/A).

Ein Ansatzpunkt für eine Scheinaufhebung wird meistens nicht ersichtlich sein. Die VSt wird das Projekt erneut ausschreiben. Damit haben alle Bieter gleichermaßen die Chance, sich am Wettbewerb zu beteiligen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die VSt ein bestimmtes Unternehmen benachteiligen oder bevorzugen will.

Die Aufhebung wird auf einen sachlichen Grund gestützt, dieser allein führt jedoch nicht zur Rechtmäßigkeit einer schadensersatzfreien Aufhebung im Sinne von § 17 Abs. 1 VOB/A. Zwischen dem Auftraggeber und einem am Auftrag interessierten Unternehmen entsteht spätestens mit der Anforderung der Vergabeunterlagen ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis, dessen Verletzung den Auftraggeber nach den §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig macht. Der Wettbewerbsteilnehmer darf davon ausgehen, dass seine Chance auf eine Amortisation der oft erheblichen Aufwendungen zur Ausarbeitung eines Angebots nicht dadurch zunichte gemacht wird, dass die Auftragsvergabe an ihn allein an Umständen scheitert, die weder mit seiner Person noch mit seinem Angebot zu tun haben. Deshalb kann auch eine Aufhebung der Ausschreibung einen Schadensersatzanspruch begründen (Summa a. a. O. Rdnr. 51 zu § 17 VOB/A).

Wann die Aufhebung einer Ausschreibung wegen „deutlicher“ Überschreitung des vertretbar geschätzten Auftragswerts rechtmäßig ist, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, bei der insbesondere zu berücksichtigen ist, dass einerseits den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung zugewiesen wird, andererseits die Aufhebung aber auch kein Instrument zur Korrektur der in Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse sein darf (BGH v. 20.11.2012 – X ZR 108/10). Bei der Frage, ob das Vergabeverfahren wegen einer beträchtlichen Abweichung des Angebots von einer vertretbaren Schätzung aufgehoben werden darf, kann auf die Grundsätze, ob ein den Ausschluss eines Angebotes rechtfertigendes Missverhältnis zwischen Leistung und Angebot vorliegt, zurückgegriffen werden.

Erst ab einem Abstand von 20% liegt ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung bzw. der Kostenschätzung und dem Angebot nahe (OLG München v. 12.12.2013 – 1 U 498/13).

Liegen die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VOB/A nicht vor, ist eine dennoch erfolgte Aufhebung rechtswidrig, mit der Folge, dass der Auftraggeber schadensersatzpflichtig ist (Summa a. a. O., Rdnr. 24 zu § 17 EG VOB/A). Schadensersatzfrei ist eine Aufhebung für den Auftraggeber nur dann, wenn er den Aufhebungsgrund nicht zu verantworten hat. Bei der Prüfung eines zur schadensersatzfreien Aufhebung berechtigenden schwerwiegenden Grundes sind strenge Maßstäbe anzulegen.

Ein zur Aufhebung der Ausschreibung anlassgebendes Fehlverhalten der Vergabestelle kann schon deshalb nicht als schwerwiegender Grund genügen, weil es die Vergabestelle andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen (BGH a. a. O., Rdnr. 25).

Eine nicht unter § 17 Abs. 1 VOB/A fallende Aufhebung liegt vor, wenn die Notwendigkeit für eine grundlegende Überarbeitung der Vergabeunterlagen besteht, um eine kostengünstigere Lösung der Ausschreibung zu erzielen (Summa a. a. O. Rdnr. 30 zu § 17 EG VOB/A).

Die Festlegung der Leistungen liegt in der Zuständigkeit der VSt, deshalb muss sich die VSt eine Überarbeitung des Leistungsverzeichnisses zurechnen lassen. Die nachträgliche Korrektur des Leistungsverzeichnisses darf nicht zulasten des Bieters gehen.

von Thomas Ax

Summary

Mit der Begründung der Aufhebung der Ausschreibung sind alle für die Entscheidung relevanten Umstände in die Erwägungen einzubeziehen.

Sie gehen auf die gegen eine Aufhebung sprechenden Interessen der Bestbieterin ein.

Sie erwägen, ob nicht andere Maßnahmen ohne Aufhebung des Verfahrens insgesamt den Interessen aller Beteiligten besser gerecht werden könnten.

Sie erwägen mögliche Alternativen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens.

Sie prüfen, ob der zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht weniger einschneidende Maßnahmen als die Aufhebung des Verfahrens insgesamt gerechtfertigt oder gefordert hätte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 – 15 Verg 3/13 m. w. N.; OLG Düsseldorf; Beschluss vom 14.01.2009 – Verg 49/08 – juris Rn. 42; Portz in Kulartz/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar zur VOB/A, § 17 Rn. 20). Sie prüfen, ob als weniger einschneidende Maßnahmen gegebenenfalls auch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Ausschreibungsunterlagen oder eine Reduzierung des auszuschreibenden Leistungsumfanges in Betracht gekommen wäre.

Details

Sie prüfen, ob Anhaltspunkte dafür bestanden, dass auch bei einer erneuten Ausschreibung die geschätzten Kosten erneut überschritten werden würden? Dies gilt umso mehr angesichts der erstmaligen Aufführung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit in VOB/A, woraus Teile der Kommentarliteratur den Schluss ziehen, dass man sogar aus diesen Prinzipien einen Vorrang zur Aufrechterhaltung des Vergabeverfahrens vor einer Aufhebung anzunehmen habe (Portz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 63 VgV Rn. 31).

Sie erwägen, ob nicht andere Maßnahmen ohne Aufhebung des Verfahrens insgesamt den Interessen aller Beteiligten besser gerecht werden könnte. Dies wäre für eine fehlerfreie Ermessensentscheidung erforderlich.

Sie prüfen, ob das Ermessen auf null reduziert ist, so dass sich auch aus diesem Grund die Entscheidung nicht als ermessensfehlerfrei herausstellen könnte. Eine Ermessensreduzierung kommt in Betracht, wenn die erforderlichen Haushaltsmittel fehlen.

Es reicht nicht aus, die Aufhebung des Vergabeverfahrens damit zu begründen, dass das Angebot des Bestbieters deutlich über den verfügbaren Mitteln läge (Budgetüberschreitung), so dass der Zuschlag nicht erteilt werden kann.

Grundsätzlich kann eine mangelnde Finanzierbarkeit einen die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigenden anderen schwerwiegenden Grund darstellen. Voraussetzung ist dabei zum einen, dass der Auftraggeber den Kostenbedarf mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt hat. Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens bei Bezuschlagung auch des günstigsten wertungsfähigen Angebotes scheitern oder jedenfalls wesentlich erschwert sein.

Sie legen dar, dass diese Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung vorliegen.

Die Aufhebung einer Ausschreibung ist regelmäßig dann nicht vergaberechtskonform, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der sich daran anschließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96; Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10; Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011 – 13 Verg 15/10).

Sie legen dar:

Dies erfordert in einem ersten Schritt, dass der Auftraggeber die Kosten für die zu vergebenden Leistungen sorgfältig ermittelt.

Sie legen dar:

In einem zweiten Schritt hat er zu berücksichtigen, dass es sich bei der Kostenermittlung nur um eine Schätzung handelt, von der die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Er hat deshalb für eine realistische Ermittlung des Kostenbedarfs einen ganz beträchtlichen Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen (BGH, Urteil vom 20. November 2012, a. a. O. Tz. 20 f.; Senat, a. a. O.; KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 – Verg 9/13). Fehler eines Dritten, den die Vergabestelle mit der Ermittlung betraut hat, sind dieser nach dem Gedanken des § 278 BGB zuzurechnen (BGH, Urteil vom 8. September 1998, a. a. O., Tz. 20).

In welcher Höhe ein Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen ist, um die Unsicherheiten dieser Schätzung zu berücksichtigen, ist vom Einzelfall abhängig und bislang nur vereinzelt Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen. Im Einzelfall wird eine Überschreitung der vertretbar geschätzten Kosten um rund 10 %, als ausreichend angesehen, um eine Aufhebung aufgrund von fehlenden Haushaltsmitteln zu rechtfertigen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spräche einiges dafür, dass – die Vertretbarkeit der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Kostenschätzung unterstellt – die Überschreitung dieser Kostenschätzung durch das Angebot der Antragstellerin in Höhe von rund 15 % so erheblich sein könnte, dass eine Berücksichtigung einer Reserve in dieser Höhe nicht zu verlangen gewesen wäre und die rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund von fehlenden finanziellen Mitteln damit grundsätzlich in Betracht käme. Dies – insbesondere die Vertretbarkeit der Kostenschätzung – muss allerdings nicht abschließend beurteilt werden, weil keine hinreichende Prüfung für eine mangelnde Finanzierbarkeit des Vorhabens substantiiert dargelegt wurde.

Sie legen dar:

Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens unter Berücksichtigung des günstigsten wertungsfähigen Angebotes ausgeschlossen oder jedenfalls wesentlich erschwert sein. Der Vergabestelle ist nicht gestattet, nach Gutdünken nachträglich bestimmte Auftragssummen für allein noch finanzierbar zu erklären (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10), weshalb die pauschale Behauptung einer internen Budgetüberschreitung ohne substantiierte Darlegung und Begründung nicht ausreichend ist (VK Bund, Beschluss vom 13. Februar 2012 – VK 2-124/11).

Sie legen dar:

Die mangelnde Finanzierbarkeit kann dabei darauf beruhen, dass der Angebotsendpreis den freigegebenen Haushaltsmittelansatz für die ausgeschriebene Gesamtmaßnahme wesentlich übersteigt und weitere Haushaltsmittel nicht vorhanden sind (Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011 – 13 Verg 15/10). Dabei ist auch darzulegen, dass zusätzliche Mittel nicht bewilligt werden konnten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 – 15 Verg 3/13; vergleichbar auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juni 2013 – Verg 2/13; Beschluss vom 8. Juni 2011, Verg 55/10). In diesem Zusammenhang wäre auch die Überschreitung eines verbindlich festgelegten Budgets substantiiert darzulegen (VK Bund, Beschluss vom 13. Februar 2012, a. a. O. Tz. 116 f., 118).

Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs „konnte“ eine Überschreitung der Kostenschätzung der Vergabestelle durch das niedrigste Gebot um rund 30 % die Grundlagen der Finanzierung nachhaltig in Frage stellen, ohne dass der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes abschließend beurteilen konnte (Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96); ob bei einer derart deutlichen – vorliegend nicht gegebenen – Überschreitung der Kostenschätzung niedrigere Anforderungen an die Darlegung der mangelnden Finanzierbarkeit zu stellen sind, lässt sich dieser Entscheidung allerdings nicht entnehmen.

Sie stellen ab auf die Finanzierbarkeit der Gesamtmaßnahme (VK BW, Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 1 VK 39/08).

Sie legen dar:

Ein weiterer die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigender Grund kann in der fehlenden Wirtschaftlichkeit des Ergebnisses der Ausschreibung – unabhängig von den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln und auch bei einer weiterhin bestehenden Finanzierungsmöglichkeit des Vorhabens – bestehen.

Sie legen dar:

Das Ausschreibungsergebnis kann zum einen unwirtschaftlich sein, wenn die wertungsfähigen Angebote ein unangemessenes Preis-Leistungsverhältnis aufweisen. Dies kommt in Betracht, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 – X ZR 108/10). Dabei lässt sich nicht durch allgemein verbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen, wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine alle Umstände des Einzelfalles einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist davon auszugehen, dass einerseits die öffentlichen Auftraggeber nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, sondern sie in solchen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt sein müssen, dass andererseits das Institut der Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse geraten darf. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass § 17 Abs. 1 VOB/A nach Sinn und Zweck der Regelung eng auszulegen ist und dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prognoseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Das Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu rechtfertigen.

Sie legen dar:

Auch wenn allgemeinverbindliche Werte, bei denen eine Aufhebung gerechtfertigt ist, nicht ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der jeweils betroffenen Interessen möglich ist, ist als erster Anknüpfungspunkt für die vorzunehmende Interessenabwägung doch das Maß zu berücksichtigen, in dem das günstigste wertungsfähige Angebot von der (vertretbaren) Kostenschätzung des Auftraggebers abweicht. In der Rechtsprechung haben sich insoweit bislang allerdings noch keine festen Grundsätze herausgebildet. Das Oberlandesgericht München knüpft diesbezüglich an die Grundsätze an, die für die Entscheidung über einen Ausschluss des Angebotes aufgrund eines unangemessenen Preises etwa nach § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A a.F. entwickelt wurden und erachtet auf dieser Grundlage eine beträchtliche Überschreitung des Schätzungsergebnisses erst ab einem Abstand von etwa 20 % zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten wertungsfähigen Angebot als naheliegend (OLG München, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 1 U 498/13; offen gelassen von OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 – 15 Verg 3/13, betreffend eine Abweichung von 19,3 %). Vergleichbar hat auch die Vergabekammer B.-W. in der Sache an diese Grundsätze angeknüpft, allerdings im Ergebnis eine Abweichung um 19,3 % unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls als ausreichend angesehen (Beschluss vom 10. Mai 2013 – 1 VK 10/13). Auch die Vergabekammer Bund hat unter Anwendung vergleichbarer Grundsätze eine Differenz von „nur“ ca. 15 % nicht als erheblich angesehen (Beschluss vom 13. Februar 2012 – VK 2-124/11).

Sie legen dar:

Bei der Frage, ob das Vergabeverfahren wegen einer beträchtlichen Abweichung des Angebots von einer vertretbaren Schätzung aufgehoben werden darf, kann auf die Grundsätze, ob ein den Ausschluss eines Angebotes rechtfertigendes Missverhältnis zwischen Leistung und Angebot vorliegt, zurückgegriffen werden. Erst ab einem deutlichen Abstand von rund 20% liegt im Regelfall ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung bzw. der Kostenschätzung und dem Angebot nahe (vgl. OLG München, Urteil v. 12.12.2013 – 1 U 498/13).

Sie legen dar:

Liegt die Überschreitung der Einheitspreise des bepreisten Leistungsverzeichnisses bei rund 15 %: Eine derartige Überschreitung rechtfertigt – noch dazu ohne Aufklärung des Angebots und ohne Interessenabwägung – die Aufhebung der Ausschreibung nicht. Letztlich kann aber dahinstehen, ob schon wegen der Differenz von weniger als 20% von einem unangemessen hohen Preis bzw. einer fehlenden Wirtschaftlichkeit nicht ausgegangen werden kann.

Inhalt
Präambel 3
§ 1 Gegenstand des Vertrages, Planungsziel 3
§ 2 Vertragsgrundlagen 4
§ 3 Leistungsumfang des Auftragnehmers 5
§ 4 Allgemeine Leistungspflichten des Auftragnehmers 7
§ 5 Freigabe 8
§ 6 Änderungen der Planung 8
§ 7 Kosten und Kostenkontrolle 9
§ 8 Termine, Ausführungsfristen und Terminkontrolle 10
§ 9 Projektteam des Auftragnehmers 11
§ 10 Subplaner 11
§ 11 Vertretung des Auftraggebers 12
§ 12 Allgemeine Pflichten des Auftraggebers 12
§ 13 Abnahme 13
§ 14 Honorar 13
§ 15 Zahlungsbedingungen 15
§ 16 Rechte des Auftraggebers bei Mängeln und Pflichtverletzungen 15
§ 17 Haftpflichtversicherung 17
§ 18 Laufzeit und Kündigung 17
§ 19 Verwertungs- und Nutzungsrechte des Auftraggebers 18
§ 20 Geheimhaltung 19
§ 21 Erfüllungsort und Gerichtsstand 19
§ 22 Schlussbestimmungen 19

Präambel
Der Auftraggeber ist Eigentümer des Grundstückes Flurstück Nr. Lfd. Nr. … in Musterstadt und des darauf befindlichen „Hallen- und Freibades Musterbad“ (nachfolgend auch „MUSTERBAD“ genannt).  Der Auftraggeber beabsichtigt, das auf diesem Grundstück befindliche MUSTERBAD zu sanieren. Das Sanierungsvorhaben soll ab Mitte … bis Ende … realisiert werden; während der zwischen … und … stattfindenden Bauzeit soll das MUSTERBAD für Gäste geschlossen bleiben. Für die Realisierung steht ein Budget i.H.v. … EUR für die Kostengruppen 200-500 zur Verfügung.  Der Auftragnehmer soll die Gesamtplanung als alleiniger Gesamtverantwortlicher übernehmen.

§ 1 Gegenstand des Vertrages, Planungsziel

(1) Gegenstand des Vertrages sind sämtliche Planungsleistungen für die Generalplanung und bauliche Realisierung der Sanierung des Hallen- und Freizeitbades.

Die Beauftragung des Auftragnehmers als Generalplaner erfolgt mit dem Ziel, eine für den Auftraggeber schnittstellenfreie Planung in den Bereichen Objektplanung Gebäude und Innenräume, Objektplanung Freianlagen, Tragwerksplanung (einschließlich Bauphysik), technische Ausrüstung, Brandschutzplanung sowie Beratungsleistung Ingenieurvermessung sicherzustellen.

(2) Als Planungsziel ist die Sanierung des MUSTERBAD einschließlich eines Rückbaus des bestehenden Freibades und der Umwandlung der dort vorhandenen Fläche in eine attraktive Freifläche formuliert. Die einzelnen baulichen Maßnahmen teilen sich auf folgende Bereiche auf:

a) Sanierung der kompletten Technik inklusive der Badewasseraufbereitungstechnik, der Lüftungstechnik, der Trinkwasser- und Elektrotechnik sowie der Wärmeerzeugung und Gebäudeautomation entsprechend den aktuellen Normen und Vorschriften;

b) Sanierung bzw. Erneuerung der Außenhülle des Hallenbades mit dem Ziel, einen möglichst niedrigen Energieverbrauch zu erzielen;

c) Sanierung und Verkleinerung des Umkleide- und Duschbereiches; Stilllegung des Gastronomiebereiches und Umwandlung in eine attraktive Kinderspielfläche;

d) Hinsichtlich des Hallenschwimmbades, das im Wesentlichen unverändert fortbestehen soll, sind lediglich notwendige Reparaturen durchzuführen;

e) Im Freigelände werden die Rutsche und das Kinderaußenbecken saniert. Das 50-Meter-Außenbecken wird zurückgebaut und in eine attraktive Freifläche umgestaltet.

Nach Fertigstellung der Baumaßnahmen soll die Bäderlandschaft hinsichtlich Qualität und Erscheinung den zeitgemäßen Anforderungen entsprechen.

(3) Für das Bauvorhaben einschließlich sämtlicher Leistungen des Auftragnehmers steht für die Kostengruppen 200 bis 500 nach DIN 276 ein Kostenrahmen in Höhe von EUR … (in Worten: … Euro) (netto) zur Verfügung („Budget“). Dieses Budget ist Grundlage für die Finanzierung und für die Entscheidung des Auftraggebers, ob und wie er das Bauvorhaben realisieren kann. Es ist für den Auftraggeber von zentraler Bedeutung und vom Auftragnehmer im Rahmen der Auftragsausführung zu beachten.

(4) Das Bauvorhaben soll bis zum … fertiggestellt sein, um eine Wiedereröffnung des MUSTERBAD nach dem Ende der Sommerferien zu ermöglichen.

§ 2 Vertragsgrundlagen

(1) Vertragsbestandteile sind vorrangig die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen in der Rang- und Reihenfolge ihrer Auflistung:

a) Die Leistungsbeschreibung für die Leistungen des Auftragnehmers, Anlage 1

b) Der Projektterminplan, Anlage 2

c) Das Angebot des Auftragnehmers vom (…), Anlage 3

d) Das Sanierungsgutachten der … vom …, Anlage 4

e) Die Pläne des MUSTERBAD in Bezug auf das Sanierungsvorhaben, Anlage 5

f) Der Begehungsbericht der Firma … vom …, Anlage 6

g) Das Betongutachten des … vom …, Anlage 7

h) Die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Normen betreffend die Errichtung des Bauvorhabens, insbesondere die planungs- und bauordnungsrechtlichen Bestimmungen,

i) Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung.

(2) Der Auftraggeber haftet nicht für etwaige Fehler der Unterlagen und Pläne. Etwaige Fehler werden dem Auftraggeber auch nicht gemäß § 254 BGB ganz oder teilweise als Mitverschulden zugerechnet, es sei denn, der Auftragnehmer macht unverzüglich und in jedem Falle vor Verwendung der Unterlagen und Pläne schriftlich Bedenken geltend, die der Auftraggeber nicht ausräumt. Dies gilt auch für Unterlagen und Pläne, die der Auftraggeber gegebenenfalls noch liefert. Diese sind vom Auftragnehmer im Rahmen des von ihm zu verantwortenden Aufgabenbereichs zu überprüfen.

§ 3 Leistungsumfang des Auftragnehmers

(1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die ihm übertragenen Leistungen und Aufgaben nach den anerkannten Regeln der Technik und dem aktuellen Stand der Wissenschaft und in Einhaltung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit zu erfüllen.

(2) Der Auftragnehmer wird nach Maßgabe dieses Vertrages alle Planungsleistungen erbringen, die erforderlich sind, um das Planungsziel zu erreichen. Dabei wird unterschieden in Grundleistungen und Besondere Leistungen. Der Auftragnehmer hat die nachstehend genannten Planungserfolge und -leistungen zu erbringen, ohne dass es hierzu einer besonderen Aufforderung durch den Auftraggeber bedürfte. Er hat dabei sparsam und wirtschaftlich zu handeln. Dieser Prämisse sind, sofern der Auftraggeber nicht ausdrücklich schriftlich etwas Anderes anordnet, auch gestalterische und architektonische Gesichtspunkte unterzuordnen.

(3) Der Auftragnehmer darf Leistungen späterer Projektphasen erst umsetzen, wenn der Auftraggeber die Leistungen der abgeschlossenen Projektphasen freigegeben oder seine schriftliche Zustimmung zur Fortführung der Arbeiten vor Freigabe erteilt hat.

(4) Bei den zu erbringenden Leistungen handelt es sich um Umbauten und Modernisierungen gemäß § 2 Abs. 5, 6 HOAI. Die vom Auftragnehmer gemäß der Leistungsbeschreibung (Anlage 1) und seinem Angebot (Anlage 3) angebotenen Leistungen („Grundleistungen“) sind in 3 Phasen („Projektphasen“) eingeteilt.

a) Projektphase 1: Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung gemäß folgenden Leistungsphasen:
– Objektplanung Gebäude und Innenräume – Leistungsphasen 2 bis 4 gemäß § 34 HOAI
– Objektplanung Freianlagen – Leistungsphasen 2 bis 4 gemäß § 39 HOAI
– Tragwerksplanung – Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 51 HOAI
– Bauphysik (Wärmeschutz und Energiebilanzierung, Schallschutz- und Raumakustik) – Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß Anlage 1, Abschnitt 1.2 HOAI
– Technische Ausrüstung – Leistungsphasen 2 bis 4 gemäß § 54 HOAI.

Darüber hinaus werden vom Auftragnehmer auch alle sonstigen Architekten- und Ingenieurleistungen, die üblicherweise bis zum Abschluss der Leistungsphase 4 in den vorgenannten Fachbereichen zu erbringen und für das Bauvorhaben erforderlich sind, vom Auftragnehmer geschuldet.

b) Projektphase 2: Ausführungsplanung und Vergabe gemäß folgenden Leistungsphasen:
– Objektplanung Gebäude und Innenräume – Leistungsphasen 5 bis 7 gemäß § 34 HOAI
– Objektplanung Freianlagen – Leistungsphasen 5 bis 7 gemäß § 39 HOAI
– Tragwerksplanung – Leistungsphasen 5 und 6 gemäß § 51 HOAI
– Baupysik (Wärmeschutz und Energiebilanzierung, Schallschutz- und Raumakustik) – Leistungsphasen 5 bis 7 gemäß Anlage 1, Abschnitt 1.2 HOAI
– Technische Ausrüstung – Leistungsphasen 5 bis 7 gemäß § 54 HOAI.

Darüber hinaus werden vom Auftragnehmer auch alle sonstigen Architekten- und Ingenieurleistungen, die üblicherweise in den Leistungsphasen 5, 6 und 7 in den vorgenannten Fachbereichen zu erbringen und für das Bauvorhaben erforderlich sind, vom Auftragnehmer geschuldet. Voraussetzung für den Beginn der Vergabe der Bauleistungen ist, dass die gemäß Projektphase 1 zu erstellende Kostenberechnung ergeben hat, dass das in § 1 Abs.3 dieses Vertrages beziffere Budget nicht überschritten wird. Voraussetzung für die Erteilung des Zuschlags im Rahmen der Vergabe der Bauleistungen ist weiterhin, dass durch die Ausschreibung der Bauleistungen bereits 80 % der Kosten ermittelt und somit vor der ersten Zuschlagserteilung sichergestellt ist, dass das Budget gemäß § 1 Abs.3 dieses Vertrages nicht überstiegen wird.

c) Projektphase 3: Objektüberwachung und Objektbetreuung gemäß folgenden Leistungsphasen:
– Objektplanung Gebäude und Innenräume – Leistungsphasen 8 bis 9 gemäß § 34 HOAI
– Objektplanung Freianlagen – Leistungsphasen 8 bis 9 gemäß § 39 HOAI
– Technische Ausrüstung – Leistungsphasen 8 bis 9 gemäß § 54 HOAI.

Darüber hinaus werden vom Auftragnehmer auch alle sonstigen Architekten- und Ingenieurleistungen, die üblicherweise in den Leistungsphasen 8 und 9 in den vorgenannten Fachbereichen zu erbringen und für das Bauvorhaben erforderlich sind, vom Auftragnehmer geschuldet.

(5) Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer zunächst nur mit den Leistungen gemäß Projektphase 1. Dem Auftraggeber steht es frei, den Auftragnehmer mit der Ausführung von Leistungen weiterer Projektphasen (Projektphasen 2 bis 3), ganz oder teilweise, zu beauftragen („weitere Beauftragung“). Im Falle einer weiteren Beauftragung gelten die Bedingungen dieses Vertrages.

(6) Die weitere Beauftragung erfolgt durch schriftliche Mitteilung des Auftraggebers. Der Abruf muss spätestens innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Fertigstellung aller Leistungen der zuletzt beauftragten Stufe erfolgen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber auf den Abschluss der jeweils durchgeführten Projektphase hinzuweisen. Die Frist zur Beauftragung weiterer Projektphasen beginnt mit der schriftlichen Mitteilung des Auftragnehmers über den Abschluss einer durchgeführten Projektphase.

(7) Dem Auftragnehmer steht kein Anspruch auf die Beauftragung weiterer Projektphasen und auch kein Anspruch für den Fall zu, dass ihm die Ausführung weiterer Projektphasen nicht übertragen wird. Der Auftragnehmer kann aus der stufenweisen Beauftragung oder Nichtbeauftragung keinerlei weitergehende Rechte, gleich welcher Art, und insbesondere keine Erhöhung seines Honorars herleiten.

(8) Der Auftragnehmer wird von der Verpflichtung, weitere Leistungen zu erbringen, frei, wenn der Auftraggeber sie nicht innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten nach vollständiger Beendigung der vorhergehenden Projektphase in Auftrag gibt.

§ 4 Allgemeine Leistungspflichten des Auftragnehmers

(1) Der Auftragnehmer ist zur umfassenden Kooperation mit dem Auftraggeber verpflichtet. Er hat den Auftraggeber unverzüglich schriftlich zu informieren, falls die Vertrags- und/oder Projektziele durch ihn und/oder durch andere Projektbeteiligte wie Architekten, Ingenieure, Fachplaner, Sonderfachleute, Gutachter, Bauunternehmer, Auftragnehmer, Lieferanten, Behörden, Nachbarn oder sonstige Dritte gefährdet werden.

(2) Der Auftragnehmer ist zur Wahrung der Rechte und Interessen des Auftraggebers im Rahmen der ihm übertragenen Leistungen berechtigt und verpflichtet. Als unabhängiger Sachwalter des Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine konkurrierenden Interessen, insbesondere von Unternehmern oder Lieferanten, vertreten. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung rechtliche oder finanzielle Verpflichtungen für den Auftraggeber einzugehen.

(3) Der Auftragnehmer hat Anordnungen des Auftraggebers zu beachten. Sind die Vorgaben oder Anordnungen des Auftraggebers unrichtig, unwirtschaftlich oder unzweckmäßig, hat er den Auftraggeber darauf unverzüglich schriftlich hinzuweisen und ihm Alternativvorschläge zu unterbreiten.

(4) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber auf die Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen hinzuweisen.

(5) Der Auftragnehmer hat seine Leistungen in Abstimmung mit den anderen fachlich Beteiligten, insbesondere Planern, Fachplanern und bauausführenden Unternehmen, abzustimmen und deren Leistungen bei der eigenen Leistungserbringung zu berücksichtigen. Sofern der Einsatz von Sonderfachleuten erforderlich ist oder sein könnte, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber über diese Möglichkeit zu informieren und zu beraten.

(6) Sofern sich herausstellt, dass für die Projektabwicklung rechtliche Beratungsleistungen erforderlich werden, die der Auftraggeber nicht bereits beauftragt hat, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber hierauf hinzuweisen, die erforderlichen juristischen Leistungen zu benennen und entsprechende Leistungen beim Auftraggeber anzufordern.

§ 5 Freigabe

Der vom Auftragnehmer geschuldete Leistungserfolg wird mit fortschreitender Planung von den zwischen den Parteien abgestimmten und vom Auftraggeber freigegebenen Planungsergebnissen bestimmt. Der Auftraggeber hat dabei seine Vorgaben zu konkretisieren und sie dem Auftragnehmer möglichst frühzeitig mitzuteilen. Der Auftragnehmer hat diese Vorgaben zu beachten. Gibt der Auftraggeber Planungsergebnisse des Auftragnehmers in schriftlicher Form frei („Freigabe“), so ist der Auftragnehmer verpflichtet, seine weiterführenden Leistungen darauf aufzubauen. Die damit festgelegten Lösungen sind Grundlage für die weiterführende Arbeit des Auftragnehmers.

§ 6 Änderungen der Planung

(1) Der Auftraggeber kann verlangen, dass der Auftragnehmer bestimmte Änderungen und Erweiterungen des jeweiligen vertraglichen Leistungsumfangs (nachfolgend „Änderungen“ genannt) nach Maßgabe des Folgenden vornimmt.

(2) Für Änderungen vor Freigabe gilt das Folgende:
a) Bei Änderungen des Planungsziels mit der Folge, dass Planungsleistungen zusätzlich nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gefertigt werden müssen, hat der Auftragnehmer Anspruch auf gesonderte Vergütung gemäß § 10 HOAI.
b) Sonstige Änderungen vor Freigabe hat der Auftragnehmer ohne gesonderte Vergütung jederzeit vorzunehmen.

(3) Für Änderungen nach Freigabe gilt Folgendes:
a) Geringfügige und unwesentliche Änderungen der Planung, deren Zeitaufwand sich im Rahmen üblicher Optimierungen hält, führen nicht zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch. Hierzu zählen insbesondere solche planerischen Änderungen, die ein vereinbartes oder freigegebenes Planungsergebnis nicht konstruktiv und/oder inhaltlich verändern.
b) Für darüber hinausgehende wesentliche Änderungen werden die Parteien eine gesonderte Vergütung vereinbaren, soweit deren Ausführung oder Erforderlichkeit nicht vom Auftragnehmer zu vertreten ist, sie keine Fortschreibung oder Optimierung enthalten bzw. darstellen und sie einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachen. Wesentliche Änderungen sind solche, die wesentliche Bauteile, die Statik, wesentliche Teile der Haustechnik, etc. oder auch die Entwicklung von Einsparmodellen betreffen. Der Auftragnehmer teilt dem Auftraggeber rechtzeitig den Termin mit, bis zu dem wesentliche Änderungen auch ohne geänderte Vergütung möglich sind. Der Auftragnehmer wird für wesentliche Änderungen eine Schätzung des voraussichtlichen Zeitbedarfs vorlegen.

(4) Änderungen werden nur dann vergütet, wenn der Auftragnehmer den Auftraggeber vor Beginn der Ausführung der geänderten Leistungen auf die zusätzliche Vergütungspflicht nach diesem Vertrag, den Umfang der Abweichung vom bislang geschuldeten Planungssoll sowie den voraussichtlichen Umfang des zusätzlichen Arbeits- und Zeitaufwandes schriftlich hinweist.

(5) Kommt es nicht zu einer Einigung über die zusätzliche Vergütung, gelten die gesetzlichen Regelungen. Der Auftragnehmer ist aber verpflichtet, auf schriftliche Anforderung des Auftraggebers seine Leistung auch dann sach- und fachgerecht zu erbringen, wenn eine Einigung über die Höhe der geänderten Vergütung noch nicht erfolgt ist. Ein Zurückbehaltungsrecht an der geforderten weiteren Leistung steht dem Auftragnehmer nur zu, wenn der Auftraggeber sich abschließend weigert, berechtigte zusätzliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach anzuerkennen.

(6) Verlängern sich die vertraglich vorgesehenen Planungszeit und Bauzeit über die Vertragsfristen durch Umstände, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, um mehr als 2 Monate, ist der Auftragnehmer berechtigt, vom Auftraggeber ein zusätzliches Honorar in Höhe des ihm entstandenen Mehraufwands zu fordern.

§ 7 Kosten und Kostenkontrolle

(1) Das vom Auftraggeber vorgegebene Budget in Höhe von EUR … (in Worten: … Euro) (netto) („Baubudget“) gemäß § 1 Abs.3 dieses Vertrages ist die als Beschaffenheit der Leistung des Auftragnehmers vereinbarte Baukostenobergrenze. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Leistungen so zu erbringen und gegebenenfalls Änderungen und Umplanungen zu veranlassen, dass der Auftraggeber das Bauvorhaben im Rahmen des Budgets fertigstellen kann. Der Auftraggeber ist zur Anpassung des Baubudgets verpflichtet, wenn die von ihm freigegebene Planung dies erforderlich macht oder wenn nach erfolgter Freigabe Planungsänderungen notwendig sind oder gefordert werden, die zu höheren Kosten führen.

(2) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die durch das Baubudget festgelegten Kosten zu beachten. Sobald zusätzliche Kosten gegenüber dem Budget erkennbar werden, muss der Auftragnehmer den Auftraggeber unverzüglich über den Grund und die Mehrkosten im Einzelnen schriftlich informieren. Weiter muss er Einsparungsmodelle entwickeln und schriftlich vorschlagen, um die Einhaltung oder nach Möglichkeit Unterschreitung der Kosten sowie eine spätere optimale wirtschaftliche Nutzung sicherzustellen. Sind die Mehrkosten nicht vom Auftragnehmer zu vertreten, so bedarf die Entwicklung von Einsparmodellen gesonderter Beauftragung durch den Auftraggeber. Hierfür gelten die Regelungen über Leistungsänderungen gemäß § 6 entsprechend.

(3) Der Auftragsnehmer hat darauf hinzuwirken, dass die künftigen Betriebs- und Unterhaltungskosten des Objekts in Abhängigkeit von den funktionalen Nutzungszielen gering gehalten werden. Baukosten dürfen nicht mit der Folge eingespart werden, dass die absehbaren Betriebs-, Verbrauchs- und Instandhaltungskosten so steigen, dass Einsparungen dadurch ausgeglichen werden.

(4) Wird das Baubudget um mehr als fünf Prozent im Vergleich zu der jeweils geschuldeten Kostenermittlungsart überschritten, kann der Auftraggeber aus wichtigem Grund ganz oder teilweise kündigen, es sei denn, die Überschreitung beruht auf einem Umstand, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat. Weitergehende Rechte bleiben unberührt.

(5) Gelingt es dem Auftragnehmer, die Kosten für die vom Auftraggeber freigegebenen Planungen zu vermindern, erhält der Auftragnehmer ein Erfolgshonorar nach Maßgabe von § 14 dieses Vertrages.

§ 8 Termine, Ausführungsfristen und Terminkontrolle

(1) Der Auftragnehmer hat seine Leistungen gemäß den angegebenen Zeitfenstern der jeweiligen Projektstufen des Projektterminplanes (Anlage 2), zu erbringen. Die in dem Projektterminplan genannten Termine sind für den Auftragnehmer verbindliche Vertragstermine.

(2) Die Termine für die weiteren Leistungen der Projektphasen 2 bis 3 werden bei deren Beauftragung einvernehmlich festgelegt.

(3) Die Einhaltung des Projektterminplans (Anlage 2) ist vereinbarte Beschaffenheit der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung. Soweit die tatsächliche Realisierung des Projektes von dem Projektterminplan abweicht oder abzuweichen droht, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber unverzüglich und schriftlich hierauf hinzuweisen. Der Auftragnehmer hat in diesem Fall dem Auftraggeber die Gründe für die Abweichung oder die drohende Abweichung zu nennen und Vorschläge zur Kompensation unter Berücksichtigung deren Kosten vorzuschlagen.

(4) Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer regelmäßig, auf dessen Verlangen wöchentlich, aktuelle Terminpläne vorzulegen, die den vereinbarten Projektterminplan sowie die tatsächliche Realisierung berücksichtigen.

(5) Der Auftraggeber ist regelmäßig rechtzeitig vor den Zeitpunkten, zu denen er Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt treffen muss, von dem Auftragnehmer schriftlich unter Hinweis auf die Entscheidung, die vom Auftraggeber verlangt wird, hinzuweisen. Der Auftragnehmer ist somit verpflichtet, die für die Ausführung des Bauvorhabens erforderlichen Steuerungsleistungen so zu erbringen, dass die zwischen dem Auftraggeber und den anderen Beteiligten vereinbarten Termine nicht aus Gründen gefährdet oder verzögert werden, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen.

(6) Entsteht zwischen den Parteien Streit über die Festlegung von Vertragsfristen, kann der Auftraggeber unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen und der Belange des Auftragnehmers Termine für die Planung gemäß § 315 BGB festlegen.

(7) Werden die Vertragstermine des Projektterminplans aus einem Grund überschritten, der vom Auftragnehmer zu vertreten ist und schafft der Auftragnehmer nicht innerhalb einer angemessenen Nachfrist Abhilfe, so ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag für die bereits beauftragten Projektstufen ganz oder teilweise aus wichtigem Grund zu kündigen.

§ 9 Projektteam des Auftragnehmers

(1) Der Auftragnehmer hat die ihm im Rahmen dieses Vertrages übertragenen Leistungen im eigenen Unternehmen zu erbringen. Eine Übertragung auf Nachunternehmer ist ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung des Auftraggebers nicht zulässig, soweit sich aus diesem Vertrag, insbesondere den Vereinbarungen über den Einsatz von Subplanern gemäß § 10, nicht etwas Abweichendes ergibt.

(2) Der Auftragnehmer benennt als Projektleiter und Stellvertreter für die Bearbeitung des Auftrags, die dem Auftraggeber direkt als Ansprechpartner zur Verfügung stehen, folgende Personen:
a) Projektleiter: (…)
b) Stellvertreter: (…)

(3) Der Auftragnehmer hat dafür Sorge zu tragen, dass der Projektleiter bzw. dessen Stellvertreter während der Laufzeit dieses Vertrages erreichbar und nach Erfordernis vor Ort präsent sind.

§ 10 Subplaner

(1) Der Auftragnehmer ist nach Maßgabe der folgenden Regelungen berechtigt, im eigenen Namen Dritte zu beauftragen, die ihm obliegenden Leistungen zu erfüllen (Subplaner). Diese werden als Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers tätig.

(2) Der Auftragnehmer beabsichtigt, die nachfolgend aufgeführten Subplaner für die jeweiligen Einzelleistungen zu beauftragen: (…)

(3) Der Auftraggeber kann dem widersprechen, wenn von ihm darzulegende tatsächliche Umstände wichtige Gründe ergeben, die es wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Subplaner die Vertragspflichten nicht verlässlich erfüllen wird. Stellt der Auftraggeber während der Dauer des Vertragsverhältnisses solche Gründe fest, kann er vom Auftragnehmer verlangen, dass dieser den Subplaner austauscht.

(4) Der Auftragnehmer hat die Verträge mit den Subplanern in der Weise zu gestalten, dass sie insbesondere im Hinblick auf Termin- und Kostensicherheit sowie Ansprüchen wegen mangelhafter Planung und Versicherungspflicht den zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geregelten Pflichten entsprechen. Der Auftragnehmer hat in den Verträgen mit den von ihm eingesetzten Subplanern weiterhin zu vereinbaren, dass eine weitere Untervergabe nur nach Einwilligung des Auftraggebers zulässig ist.

(5) Der Auftragnehmer hat die Planungs- und Geschehensabläufe der von ihm beauftragten und/oder vom Auftraggeber bestimmten Subplaner in technischer, terminlicher, vertraglicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu koordinieren, zu steuern und zu überwachen. Die Kommunikation zwischen Subplaner und Auftraggeber erfolgt ausschließlich über den Auftragnehmer. Der Auftragnehmer stellt aber sicher, dass die Subplaner jederzeit für Rückfragen des Auftraggebers und zu Besprechungen mit dem Auftraggeber oder anderen Projektbeteiligten zur Verfügung stehen.

§ 11 Vertretung des Auftraggebers

(1) Der Auftragnehmer ist nicht zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers bevollmächtigt. Ihm kann im Einzelfall eine Vollmacht durch den Auftraggeber erteilt werden. In diesem Fall ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Interessen des Auftraggebers zu wahren und keine Interessen Dritter zu vertreten. Die Vollmacht ist dem Auftragnehmer auf Verlangen in schriftlicher Form auszuhändigen. In diesem Fall ist der Auftragnehmer verpflichtet, die schriftliche Vollmachtsurkunde unverzüglich dem Auftraggeber zurückzugeben, wenn die Vollmacht eingeschränkt oder widerrufen wird. Ihm steht in Bezug auf die Vollmachtsurkunde kein Zurückbehaltungsrecht zu.

(2) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, vor der Eingehung von finanziellen Verpflichtungen des Auftraggebers zuvor diesen zu informieren. Ohne Zustimmung des Auftraggebers ist der Auftragnehmer – auch im Rahmen einer erteilten Vollmacht – nicht berechtigt, kostenerhöhende oder zeitlich relevante Leistungen anzuordnen. Der Auftragnehmer ist weiterhin nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Auftraggebers Verträge abzuschließen, zu ändern oder aufzuheben, es sei denn, der Auftraggeber hat hierzu schriftlich seine Zustimmung erteilt.

§ 12 Allgemeine Pflichten des Auftraggebers

(1) Der Auftraggeber fördert die Planung und Durchführung des Bauvorhabens. Ihm obliegt die Mitwirkung, soweit dafür seine Handlungen erforderlich sind. Anstehende Entscheidungen wird er innerhalb angemessener Frist treffen. Weisungen an die am Bau Beteiligten wird der Auftraggeber nur nach vorheriger Unterrichtung des Auftragnehmers erteilen, es sei denn, es ist Gefahr im Verzug.

(2) Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Auftragnehmer auf dessen Anforderung hin alle Unterlagen zu übergeben, die sich im Besitz des Auftraggebers befinden und die der Auftragnehmer für die Ausführung der ihm übertragenen Leistungen benötigt.

(3) Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer auf dessen Verlangen alle dem Auftraggeber bekannten Informationen in Bezug auf das zu realisierende Objekt zu übermitteln, soweit sie mit der Durchführung dieses Vertrages in Zusammenhang stehen.

§ 13 Abnahme

(1) Die Leistungen des Auftragnehmers werden spätestens innerhalb von zwei Monaten nach vollständiger Fertigstellung der letzten Leistung der beauftragten Projektstufe durch den Auftraggeber abgenommen, sofern der Auftragnehmer nicht mit weiteren Projektstufen beauftragt wurde. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB bleibt unberührt.

(2) Der Auftragnehmer hat einen Abschlussbericht über seine Leistungen zu erstellen und an einer Abschlussbesprechung teilzunehmen.

(3) Nach Übergabe des Abschlussberichts und erfolgter Abschlussbesprechung bestätigt der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Abnahme schriftlich.

(4) Wegen unwesentlicher Mängel der Leistung oder geringfügiger Unvollständigkeiten kann die Abnahme nicht verweigert werden (§ 640 Abs.1 S. 2 BGB).

§ 14 Honorar

(1) Die Vergütung des Auftragnehmers für die Grundleistungen richtet sich nach den Bestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung unter Berücksichtigung der nachfolgenden Regelungen des Vertrages.

a) Die anrechenbaren Kosten ergeben sich aus der Kostenberechnung (§ 2 Abs.11 HOAI). Endet das Vertragsverhältnis zu einem Zeitpunkt, zu dem die Kostenberechnung aus Gründen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, noch nicht vorliegt, so gilt als Grundlage zur Ermittlung der anrechenbaren Kosten die Kostenschätzung gemäß § 1 Abs.3 dieses Vertrages. Auftragnehmer und Auftraggeber sind darüber einig, dass die Kosten für Technische Anlagen, die der Auftragnehmer nicht fachlich plant oder deren Ausführung er nicht fachlich überwacht, mit (…)% der der sonstigen anrechenbaren Kosten angerechnet werden sollen.

b) Die Parteien vereinbaren folgende Honorarzonen:

i. Objektplanung Gebäude und Innenräume: Honorarzone III
ii. Freianlagen: Honorarzone III
iii. Tragwerksplanung: Honorarzone II
iv. Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 1-5: Honorarzone II
v. Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 7-8: Honorarzone III
vi. Bauphysik: Honorarzone V
vii. Raumakustik: Honorarzone I

c) Die Parteien vereinbaren folgende Honorarsätze:

i. Objektplanung Gebäude und Innenräume: (…)
ii. Freianlagen: (…)
iii. Tragwerksplanung: (…)
iv. Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 1-5: (…)
v. Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 7-8: (…)
vi. Bauphysik: (…)
vii. Raumakustik: (…)

d) Der Zuschlag für Leistungen bei Umbauten und Modernisierung wird mit (…) % vereinbart.

(2) Die nach § 14 HOAI erstattungsfähigen Nebenkosten werden pauschal in Höhe von (…) des Gesamthonorars gemäß Abs.1 c) vergütet.

(3) Wenn und soweit der Auftragnehmer einzelne der in Anlage 1 als wesentlich bezeichneten Leistungen nicht erbringt, ist der darauf entfallende Honoraranteil entsprechend zu mindern, wenn der Auftragnehmer sie nicht auf entsprechende Aufforderung des Auftraggebers nacherfüllt. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedarf es dann nicht, wenn die verspätete Leistung für den Auftraggeber nicht mehr von Interesse ist oder wenn eine Nachholung nach Art der Leistung nicht in Betracht kommt. Für die vom Auftraggeber direkt in Auftrag gegebenen Leistungen der Entwurfsplanung kann der Auftragnehmer keine Vergütung verlangen. Diese hat der Auftraggeber unmittelbar an den Entwurfsplaner bezahlt.

(4) Der Auftragnehmer kann zusätzlich zu den vorstehenden Honoraren die jeweils geltende Umsatzsteuer in Rechnung stellen.

(5) Eine zusätzliche Vergütung weiterer Leistungen („Besondere Leistungen“) des Auftragnehmers wird nur dann nach Zeitaufwand vergütet, wenn sie vorher schriftlich durch den Auftraggeber beauftragt worden sind und nicht von den Grundleistungen dieses Vertrages erfasst sind. In diesem Fall ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Zeitaufwand durch Stundenbelege nachzuweisen. Werden Leistungen des Auftragnehmers oder seines Mitarbeiters nach Zeitaufwand berechnet, werden folgende Stundensätze vergütet:

a) Für den Unternehmensinhaber: (…) EUR/Stunde
b) Für Projektleiter: (…) EUR/Stunde
c) Für Projektmitarbeiter/Dipl.-Ing./Architekt: (…) EUR/Stunde
d) Für technische/wirtschaftliche Hilfskräfte/sonstige Mitarbeiter: (…) EUR/Stunde. ENTWURF, Stand 23.02….

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Die vorbezeichneten Stundesätze beinhalten sämtliche Nebenkosten. Der wöchentlich beim Auftraggeber vorzulegende Leistungsnachweis erfolgt unter Angabe des jeweils tätig werdenden Mitarbeiters, der Leistungszeit, -dauer und der Art der Tätigkeit.

(6) Gelingt es dem Auftragnehmer, die Baukosten im Verhältnis zu dem in § 1 Abs.3 festgelegten Budget zu senken, ohne dass hierdurch die vom Auftraggeber ermittelten Lebenszykluskosten ansteigen, erhält der Auftragnehmer eine zusätzliche Vergütung in Höhe von (…) % des Honorars nach Maßgabe des § 14 Abs.1 dieses Vertrages.

§ 15 Zahlungsbedingungen

(1) Der Auftragnehmer kann gegen Vorlage entsprechender Rechnungen Abschlagszahlungen entsprechend dem Stand seiner Leistungen verlangen. Rechnungen sind nach ihrem Zweck als Abschlags-, Teilschluss- oder Schlussrechnungen zu bezeichnen. Sie sind durchlaufend zu nummerieren und kumulierend aufeinander aufzubauen. Der Rechnungsbetrag ist prüfbar darzustellen.

(2) Alle Rechnungen sind innerhalb von 30 Kalendertagen nach Zugang beim Auftraggeber zu prüfen und zu zahlen.

(3) Die Zahlung von Abschlagsrechnungen stellt keine Teilabnahme oder Freigabe von Leistungen dar.

(4) Jegliche Abschlagszahlungen an den Auftragnehmer erfolgen unter Abzug eines zehnprozentigen Sicherheitseinbehalts. Die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts erfolgt mit der Schlusszahlung.

(5) Die Schlusszahlung ist fällig, wenn der Auftragnehmer sämtliche ihm übertragenen Leistungen vollständig und im Wesentlichen mangelfrei ausgeführt hat und dem Auftraggeber eine prüffähige Schlussrechnung übersendet hat. Die Vergütung geänderter oder zusätzlicher Leistungen ist gesondert darzustellen.

§ 16 Rechte des Auftraggebers bei Mängeln und Pflichtverletzungen

(1) Die Leistungen des Auftragnehmers sind mangelhaft, wenn sie nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entsprechen. Planungsleistungen sind insbesondere dann mangelhaft, wenn sie nicht als Grundlage der Bauausführung geeignet sind. Leistungen der Bauüberwachung sind insbesondere dann mangelhaft, wenn das Bauwerk selbst nicht vertragsgemäß errichtet ist und dieser Mangel zugleich auf einer Pflichtverletzung des Auftragnehmers beruht. Ist das Bauwerk vertragsgerecht entstanden, so kann ein Mangel vorliegen, wenn der Auftragnehmer unbedingt geschuldete Leistungen nicht vollständig erbracht hat.

(2) Ist die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft, hat der Auftraggeber – auch vor Abnahme der Leistungen – folgende Rechte:

a) Der Auftraggeber kann Nacherfüllung verlangen. Er hat dem Auftragnehmer binnen angemessener Frist Gelegenheit zu geben, die Leistungen, insbesondere Pläne oder sonstige gegenständliche Leistungsergebnisse, vertragsgemäß herzustellen.
b) Der Auftraggeber kann wegen eines Mangels der Leistung den Mangel erst dann selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn die dem Auftragnehmer gesetzte Frist zur Nacherfüllung fruchtlos verstrichen ist und der Auftragnehmer die Nacherfüllung nicht zu Recht verweigert. Gleiches gilt für die Minderung. Der Rücktritt ist ausgeschlossen. Die Kündigungsregelungen bleiben unberührt.

(3) Erwächst dem Auftraggeber aus einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Pflichtverletzung ein Schaden, so hat der Auftragnehmer diesen Schaden nach den gesetzlichen Vorschriften zu ersetzen. Es gelten aber die folgenden Einschränkungen:

a) Für Schäden am Bauwerk ist die Haftung des Auftragnehmers dem Grunde nach auf den unmittelbar damit zusammenhängenden Schaden begrenzt. Für sonstige Schäden, die nicht aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit beruhen, haftet der Auftragnehmer überdies nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.
b) Die Haftung für vorstehende Schäden ist der Höhe nach begrenzt auf die nach Maßgabe von § 17 geschlossene Haftpflichtversicherung. Für Schäden, die nicht versicherbar sind, haftet der Auftragnehmer nur bis zur Höhe der zwischen den Parteien vereinbarten Vergütung.

(4) Der Auftraggeber ist nach Maßgabe des Folgenden verpflichtet, Ansprüche gegen den Auftragnehmer nachrangig geltend zu machen:

a) Beruhen die Ansprüche des Auftraggebers auf einem Überwachungsfehler des Auftragnehmers und zugleich auf einem Mangel der Leistung eines ausführenden Unternehmens, ist der Auftraggeber zunächst verpflichtet, das ausführende Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Auftraggeber alle zur Durchsetzung eventueller Rechte erforderlichen Informationen zu geben und ihm bei der Rechtsverfolgung behilflich zu sein.
b) Bestehen Ansprüche des Auftraggebers gegen solche Subplaner, die der Auftraggeber bestimmt hat, ist der Auftraggeber insoweit verpflichtet, diese zunächst in Anspruch zu nehmen. Der Auftragnehmer tritt dem Auftraggeber erfüllungshalber seine Ansprüche gegen diese Subplaner ab.

(5) Soweit die Rechte des Auftraggebers bei Mängeln und Pflichtverletzungen im Folgenden nicht geregelt sind, bestimmen sie sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Für die Verjährung der Ansprüche gelten die gesetzlichen Regelungen.

§ 17 Haftpflichtversicherung

(1) Zur Sicherung etwaiger Ansprüche des Auftraggebers hat der Auftragnehmer unverzüglich nach Vertragsschluss eine Berufs- und Betriebshaftpflichtversicherung nachzuweisen. Die Deckungssummen dieser Versicherung betragen je Schadensfall mindestens 1.500.000,00 EUR für Sach- und Vermögensschäden sowie 3.000.000,00 EUR für Personenschäden. Vor dem Nachweis des Versicherungsschutzes hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Leistungen des Auftraggebers.

(2) Sofern der Auftragnehmer den Versicherungsschutz nicht innerhalb von zwei Wochen nach Vertragsschluss nachweist und diesen Nachweis auch nicht innerhalb einer angemessenen Nachfrist vorlegt, kann der Auftraggeber den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen.

(3) Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber unverzüglich zu unterrichten, wenn der Versicherungsschutz eingeschränkt oder aufgehoben wird. In diesem Fall ist der Auftraggeber berechtigt, Zahlungen vom Nachweis des Fortbestehens eines mind. gleichwertigen Versicherungsschutzes abhängig zu machen.

§ 18 Laufzeit und Kündigung

(1) Die Laufzeit dieses Vertrages beginnt mit der Unterzeichnung durch beide Vertragsparteien. Sie endet nach der Erledigung aller übernommenen Aufgaben des Auftragnehmers oder nach Kündigung durch eine Vertragspartei.

(2) Der Auftraggeber kann den Vertrag jederzeit ohne Angabe von Gründen oder aus wichtigem Grund ganz oder teilweise in der Weise beenden, dass er bereits abgerufene Leistungen kündigt oder künftige, noch nicht abgerufene Leistungen nicht abruft (Beendigung). Der Auftragnehmer kann den Vertrag nur aus wichtigem Grund beenden (Kündigung aus wichtigem Grund).

(3) Beendet der Auftraggeber den Vertrag und realisiert der Auftraggeber das Bauvorhaben ganz oder teilweise mit anderen Planern, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des Folgenden:

a) Vertragsgemäß erbrachte Leistungen werden nach Maßgabe dieses Vertrages vergütet.
b) Für noch nicht erbrachte Leistungen erhält der Auftragnehmer kein Honorar, selbst wenn diese Leistungen vor Beendigung bereits beauftragt wurden.

(4) Beendet der Auftraggeber den Vertrag und nimmt er ganz oder teilweise Abstand von dem Bauvorhaben, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des Folgenden:

a) Vertragsgemäß erbrachte Leistungen werden nach Maßgabe dieses Vertrages vergütet.
b) Für noch nicht erbrachte Leistungen erhält der Auftragnehmer kein Honorar, selbst wenn diese Leistungen vor Beendigung bereits beauftragt wurden.

(7) Beendet der Auftraggeber den Vertrag aus wichtigem Grund, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung der bis dahin vertragsgemäß erbrachten Leistungen. Er hat keinen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen. Es bleibt dem Auftraggeber unbenommen, Rechte wegen Mängeln oder Pflichtverletzungen geltend zu machen.

(8) Kündigt der Auftragnehmer aus wichtigem Grund, so werden die bis dahin vertragsgemäß und abnahmefähig geleisteten Arbeiten vergütet. Der Auftragnehmer erhält darüber hinaus für noch nicht erbrachte Leistungen die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, die pauschal mit 80 Prozent bestimmt werden, sofern der Auftraggeber nicht höhere ersparte Aufwendungen nachweisen kann. Es bleibt dem Auftragnehmer unbenommen, Rechte wegen Pflichtverletzungen geltend zu machen.

(9) Beendigung und Kündigung bedürfen der Schriftform. Erfolgten die Beendigung und/oder die Kündigung aus wichtigem Grund, sind die maßgeblichen tatsächlichen Umstände darzulegen. Erfolgt dies trotz schriftlicher Mahnung nicht innerhalb einer zu setzenden angemessenen Frist, sind sie unwirksam.

(10) Ist der Vertrag beendet, haben beide Parteien seine Abwicklung nach Möglichkeit zu fördern. Dem Interesse einer Partei an Maßnahmen zur Beweissicherung haben sie Rechnung zu tragen und die nötigen Auskünfte zu erteilen.

§ 19 Verwertungs- und Nutzungsrechte des Auftraggebers

(1) Die höchstpersönlichen Urheberrechte für urheberrechtsfähige Leistungen des Auftragnehmers verbleiben bei diesem. Der Auftragnehmer überträgt dem Auftraggeber aber alle Nutzungs- und Verwertungsrechte an allen das vertragsgegenständliche Projekt betreffende Unterlagen, Pläne, Programme, Berechnungen etc. Insbesondere überträgt der Auftragnehmer dem Auftraggeber das Recht, die Unterlagen und das vertragsgegenständliche Projekt zu errichten, zu ändern, zu erweitern oder ganz oder teilweise abzubrechen.

(2) Der Auftraggeber ist berechtigt, diese Nutzungsrechte ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen.

(3) Der Auftragnehmer garantiert, dass die von ihm erstellten Leistungen frei von Rechten Dritter sind.

(4) Alle vom Auftragnehmer gefertigten Unterlagen sind dem Auftraggeber in Kopie und als Datenträger auszuhändigen. Sie werden mit der Aushändigung an den Auftraggeber dessen Eigentum. Der Auftragnehmer kann daran ein Zurückbehaltungsrecht ausüben.
Der Auftraggeber kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes durch Sicherheitsleistung in Höhe des Betrages abwenden, den der Auftragnehmer für die noch nicht vergüteten Leistungen des Auftragnehmers fordert. Der Auftragnehmer ist dem Auftraggeber zum Ersatz des ihm entstehenden Schadens verpflichtet, der ihm durch diese Forderung entsteht, wenn und soweit sich später herausstellt, dass die Honorarforderung des Auftraggebers zu hoch war.

(5) Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, die ihm durch den Auftraggeber überlassenen Unterlagen für andere Vorhaben oder Projekte zu verwenden. Diese Unterlagen sind dem Auftraggeber spätestens nach Abschluss der Leistungen des Auftragnehmers zurückzugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers besteht an diesen Unterlagen nicht.

§ 20 Geheimhaltung

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, alle Informationen, die das Objekt betreffen, vertraulich zu behandeln und seine Mitarbeiter einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht zu unterwerfen. Auf seine Projektbeteiligung darf der Auftragnehmer hinweisen.

§ 21 Erfüllungsort und Gerichtsstand

(1) Erfüllungsort für die Leistungen des Auftragnehmers ist Musterstadt.

(2) Gerichtsstand für Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist Musterstadt.

§ 22 Schlussbestimmungen

(1) Änderungen, Ergänzungen und Nebenabreden müssen schriftlich erfolgen. Dies gilt auch für die Aufhebung dieses Schriftformgebotes.

(2) Soweit eine Regelung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar ist, so wird die Wirksamkeit der Regelungen im Übrigen nicht berührt. In diesem Fall gelten anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Regelungen diejenigen Regelungen, die dem Zweck der unwirksamen oder undurchführbaren Regelungen am Nächsten kommen. Gleiches gilt, wenn der Vertrag eine Lücke aufweist.