Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 13.04.2023 (Az. III ZR 215/21-) entschieden, dass ein öffentlicher Aufgabenträger nicht automatisch Amtshaftungsansprüchen (§ 839 BGB, Art. 34 GG) ausgesetzt ist, wenn ein privates Bauunternehmen eingeschaltet wird und dieses Schäden bei einem Dritten verursacht.

In dem konkreten Fall ging es darum, dass im Zuge von Straßenbauarbeiten der öffentlichen Hand neue Fahrzeugrückhaltesysteme (Schutzplanken) durch ein privates Unternehmen montiert wurden. Dabei wurden Rammarbeiten durchgeführt, die zu einer Beschädigung eines Stromkabels führten, so dass ein Asphaltmischwerk nicht mehr produzieren konnte. Dieses begehrte sodann Schadensersatz.

Der BGH nimmt in dem entschiedenen Fall den Rechtsstandpunkt ein, dass das private Bauunternehmen hier allein verantwortlich ist, den entstandenen Schaden zu ersetzen. Ansprüche aus Amtshaftung gegen die öffentliche Hand kämen deshalb nicht in Betracht, weil das beauftragte Unternehmen nicht in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes tätig geworden sei, weil der hoheitliche Charakter der ausgeführten Arbeiten nicht im Vordergrund gestanden habe und das beauftragte Unternehmen über einen relevanten eigenen Ausführungsspielraum verfügt habe.
Ein Amtshaftungsanspruch gegen die öffentliche Hand setze grundsätzlich voraus, dass im Rahmen einer öffentlichen bzw. hoheitlichen Aufgabe ein „Beamter im nicht statusrechtlichen Sinn“ tätig geworden ist.

Insoweit führt der BGH aus, dass im konkreten Einzelfall stets ein „bewegliches Beurteilungsraster“ zugrunde gelegt werden müsse. Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund trete – was vor allem in der hoheitlichen Eingriffsverwaltung der Fall sei – und je enger die Bindung zwischen der übertragenden Tätigkeit und der von der öffentlichen Hand zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe sei und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des privaten Unternehmens sei, desto näher liege es, das eingeschaltete Privatunternehmen als „Beamten im haftungsrechtlichen Sinne“ der Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) anzusehen.

Auf der Grundlage dieses vorstehenden „beweglichen Beurteilungsrasters“ verneinte der BGH dennoch eine Haftung des zuständigen Straßenbaulastträgers im entschiedenen Fall, weil das beauftragte Privatunternehmen bei der Montierung der Schutzplanken keine Arbeiten verrichtet habe, die einen unmittelbaren Bezug zu einer hoheitlichen Aufgabenerfüllung aufgewiesen habe. Im Bereich der Daseinsvorsorge kommt eine Haftung des Staates – so der BGH – insbesondere dann in Betracht, wenn die übertragende Aufgabe einen engen Bezug zur Eingriffsverwaltung aufweist wie z. B. die Aufstellung eines Verkehrszeichens, wodurch eine Verkehrsregelung unmittelbar umgesetzt wird. Dieses sei bei Schmutzplanken, die (nur) der passiven Verkehrssicherheit und nicht der Verkehrslenkung dienen, nicht der Fall.

Deshalb hafte das Tiefbauunternehmen hier allein aus § 823 BGB. Tiefbauunternehmer hätten bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen mit dem Vorhandensein unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen zu rechnen. Deshalb müssten sie äußerte Vorsicht walten lassen und sich der unverhältnismäßig großen Gefahren bewusst sein, die durch eine Beschädigung von Strom-, Gas-, Wasser- oder Telefonleitungen hervorgerufen werden können.
Für die wirksame Übertragung von Verkehrssicherungspflichten, insbesondere solche im Bereich des besonders gefahrträchtigen Tiefbaus, gelten – so der BGH – strenge Anforderungen. Soweit solche Pflichten innerhalb eines Unternehmens auf einen Bauleiter oder auf einen anderen (Sub-)unternehmer übertragen würden, bedürfe es klarer, unmissverständliche Anweisungen darüber, wann und in welcher Weise eine zuverlässige Kenntnis von der Lage und dem Verlauf der Versorgungsleitung bestehen müsse. Auch bei einer zulässigen Übertragung (Delegation) verbleiben – so der BGH – bei dem ursprünglich Verkehrssicherungspflichtigen eigene Ausfall-, Kontroll- und Überwachungspflichten, deren Umfang und Ausmaß sich nach dem Umstand des Einzelfalles richten würden. Insoweit hätte die Beschädigung des Stromkabels vermieden werden können, wenn das schädigende Tiefbauunternehmen sich rechtzeitig vergewissert hätte, dass die erstellte Planskizze auf einer sicheren (tragfähigen) und richtigen Information beruht.

Die Geschäftsstelle weist ergänzend darauf hin:

Insbesondere im Bereich der hoheitlichen Eingriffsverwaltung, wozu insbesondere die Aufgabenbereiche mit Anschluss- und Benutzungszwang an öffentliche (kommunalen) Ver- und Entsorgungseinrichtungen gehören (z. B. Wasserversorgung, Abfallentsorgung und Abwasserbeseitigung) sind die Stadt bzw. Gemeinde als hoheitlicher Aufgabenträger auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Schadensersatzansprüchen aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) ausgesetzt. Dieses gilt auch dann, wenn private Unternehmen als Erfüllungsgehilfen bei der Aufgabenerfüllung eingeschaltet werden und dadurch Dritte geschädigt werden. Entscheidend ist hierbei, dass diese Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge (Grundversorgung) der so genannten Eingriffsverwaltung zuzurechnen sind und deshalb der hoheitliche Charakter der ausgeführten Arbeiten durch ein privates Unternehmen im Vordergrund steht. Dieses folgt bereits daraus, dass in den Bereichen der Abfallentsorgung und Abwasserbeseitigung öffentliche Entsorgungseinrichtungen betrieben werden, für deren Benutzung in der Abwasserbeseitigungssatzung oder der Abfallentsorgungssatzung detaillierte Vorgaben gemacht werden.

Auf der Grundlage des vom BGH angenommenen „beweglichen Beurteilungsrasters“ ist in diesen Bereichen eine erhebliche Einflussnahme der öffentlichen Hand als Aufgabenträger, etwa durch bindende Vorgaben, Weisungen oder detaillierte Planungen gegeben, so dass der eingeschaltete private Unternehmer regelmäßig als Verwaltungshelfer der öffentlichen Hand anzusehen ist, mit der Folge, dass auch eine Haftung der öffentlichen Hand aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) grundsätzlich in Betracht kommt. Die Annahme, dass ein privater Unternehmer als „Werkzeug“ oder „verlängerter Arm“ der Behörde handelt, liegt grundsätzlich auch dann näher, wenn die öffentliche Hand als Auftraggeber regelmäßig ein Fachunternehmen gerade wegen dessen besonderer Fachkunde heranzieht. Letzteres ist auch für die Bereiche der Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung anzunehmen, damit die Benutzungsvorgaben in den entsprechenden Benutzungssatzungen für die öffentlichen Abwasser- und Abfallentsorgungseinrichtungen eingehalten werden.
Darüber hinaus ist es sinnvoll, dass Städte und Gemeinden, welche Planunterlagen zur Lage von Ver- und Entsorgungsleitungen an private Unternehmen herausgeben, auf den Planunterlagen deutlich sichtbar vermerken, dass zusätzlich eine grundlegende Rücksprache mit der Stadt bzw. Gemeinde im Einzelfall zu erfolgen hat, damit die Planunterlagen zutreffend und richtig verstanden werden.

von Thomas Ax

Dem Werkunternehmer ist es zwar regelmäßig überlassen, in welchem Umfang und auf welche Weise er einen Baumangel beseitigen will. Er trägt das Risiko seiner Arbeit und er muss daher grundsätzlich auch allein entscheiden können, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 93/01, NZBau 2004, 153; zur Beweislast des Auftraggebers vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1969, VII ZR 26/69, ZfBR 2001, 110 (Ls.) bzw. juris; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2012, I-23 U 143/11, BauR 2013, 107; OLG Celle, Urteil vom 17.03.2011, 6 U 125/10, IBR 2012, 21; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, BauR 2010, 1613; Bold, NJW 2007, 2960/2963 – Schallschutz).

Ein Unternehmer muss sich daher nur ausnahmsweise, insbesondere wenn Treu und Glauben dies erfordern, Weisungen von Seiten des Auftraggebers unterwerfen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 06.08.2004, 8 U 19/04, IBR 2005, 368, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 12.05.2005, VII ZR 216/04).

Das ist z.B. der Fall, wenn der Unternehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant, bei der von vorneherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann.
Auf solche untauglichen Nachbesserungsansinnen des Auftragnehmers, die sich als bloßer Versuch einer Nachbesserung darstellen, braucht sich der Auftraggeber einer Werkleistung regelmäßig nicht einzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, VII ZR 28/10, NJW 2011, 1872; BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 27/00, NJW 2002, 1262; BGH, Urteil vom 24.04.1997, VII ZR 110/96, BauR 1997, 638; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, 9 U 18/09, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 09.02.2012, VII ZR 15/10, IBR 2012, 258; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2091; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1337 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528; BGH, Urteil vom 05.10.2005, X ZR 276/02, BauR 2006, 524; ibronline-Kommentar/Krause-Allenstein, Stand 12.03.2018, § 635, Rn 24 ff./31 mwN).

Herrscht Streit darüber, wie die Nachbesserung vertragsgerecht erfolgen muss, tragen beide Parteien ein Risiko, wenn sie darüber keine Einigung erzielen. Besteht der Unternehmer auf einer Nachbesserungsmaßnahme, die unzureichend ist, kann der Besteller diese zurückweisen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, a.a.O.). Er gerät dann nicht in Annahmeverzug (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 274/04, juris; BGH, Urteil vom 27.03.2003, VII ZR 443/01, juris); der Unternehmer verliert in diesem Fall sein Nacherfüllungsrecht. Für die Beurteilung, ob eine durch den Werkunternehmer angebotene Nachbesserungsmaßnahme geeignet ist oder nicht, kommt es auf objektive Maßstäbe an und nicht darauf, welche Erkenntnisse der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Abgabe eines Nachbesserungsangebots hatte (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, a.a.O.; ibronline-Kommentar-Krause/Allenstein, Stand 12.03.2018, § 635, Rn 30 ff. mwN).

Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, muss der Bauherr grundsätzlich nicht akzeptieren und darf er zurückweisen (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, juris; ibronline-Kommentar-Krause/Allenstein, a.a.O., § 635, Rn 25 mwN).
Diese geschuldete Abstimmung mit dem Besteller (im Sinne einer nachvollziehbaren Darstellung der angebotenen Sanierung von Deckenflächen) ist Ausfluss der vom BGH in ständiger Rechtsprechung formulierten und zunehmend erweiterten Kooperationspflichten von Bauvertragsparteien (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, juris). Dies folgt auch daraus, dass keiner Partei mit einer Nacherfüllung gedient ist, die sich später als unzureichend erweist.

Es gibt kein Recht des Werkunternehmers bzw. Bauträgers, sich durch sukzessive Mängelbeseitigungsversuche an den von ihm vertraglichen geschuldeten “erhöhten Schallschutz” schrittweise (und für ihn kostensparend) quasi “heranzutasten”. Dies gilt erst recht im Rahmen eines schon bezogenen bzw. bewohnten Objekts, bei dem jede weitere Teil- bzw. Schlusssanierung mit erheblichen, den Bauherrn auch immateriell belastenden Einschränkungen der Bewohnbarkeit des Objekts und entsprechend hohem Aufwand bei dem notwendigen Schutz des persönlichen Inventars des Bauherrn verbunden ist.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommen nur objektive Gründe in Frage. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden als Gründe aus. Entscheidend ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.
2. Die Ablehnung kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken.
3. Der Umstand, dass ein Richter auf einen nachgelassenen Schriftsatz keine Hinweise erteilt hat, ist nicht geeignet, eine unsachgemäße Einstellung oder Vorgehensweise zu belegen.
4. Die richterliche Pflicht zum Erteilen von Hinweisen ist auf die Zeit der Vorbereitung wie auch der Durchführung der mündlichen Verhandlung begrenzt ist.
5. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ist die Erteilung von Hinweisen erst wieder im Verkündungstermin möglich. In dessen Vorbereitung obliegt es dem Richter zu prüfen, ob das Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz eine Wiedereröffnung der mündlichen Verfahren und gegebenenfalls die Erteilung weiterer Hinweise zur Vorbereitung des Fortsetzungstermins erfordert oder aber die Verkündung eines Urteils angezeigt ist.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2024 – 1 W 45/24

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von 250.000 € aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung im Zusammenhang mit einem Mietkaufvertrag in Anspruch. Die Beklagte hat Widerklage sowie eine gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage auf Zahlung von 5.657,20 € erhoben, woraufhin die Klägerin und Widerbeklagte (im Folgenden nur Klägerin genannt) sowie der Drittwiderbeklagte beantragt haben, die Dritt-/Widerklage “im Wege einer Zwischenentscheidung” als unzulässig abzuweisen.

Nachdem die Einzelrichterin der 1. Zivilkammer in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2024 auf die Erfolglosigkeit der Klage wie auch der Dritt-/Widerklage hingewiesen, Schriftsatznachlass gewährt und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 2. August 2024 bestimmt hatte, haben die Klägerin sowie der Drittwiderbeklagte mit Schriftsatz vom 13. Juli 2024 ergänzend vorgetragen. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2024 haben sie die Einzelrichterin sodann wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Richterin habe ausweislich der in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise den Antrag auf Zwischenentscheidung über die Dritt-/Widerklage nicht zur Kenntnis genommen und überdies auch ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 13. Juli 2024 unbeachtet gelassen, zu denen sie explizit Hinweise erbeten hätten. Sie rügten ferner einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter, da sich die Zuständigkeit der Kammer aus den online abrufbaren Geschäftsverteilungsplänen des Landgerichts nicht ableiten ließe.

Die abgelehnte Richterin hat am 26. Juli 2024 eine dienstliche Stellungnahme abgegeben, in der sie erklärt, sämtliches Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und ihre Entscheidungsfindung angesichts der noch laufenden Schriftsatzfrist auch noch nicht abgeschlossen zu haben.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 7. August 2024 zurückgewiesen. Soweit das Verhalten der Richterin in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2024 – namentlich das Unterbleiben von Hinweisen zur (Dritt-)Widerklage – beanstandet würde, sei das Gesuch bereits unzulässig. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Die fehlende Reaktion der Richterin auf den Schriftsatz vom 13. Juli 2024 gebe keinen Anlass an deren Unparteilichkeit zu zweifeln. Zum einen sei die Richterin bis zum 22. Juli 2024 im Urlaub gewesen und zum anderen sei sie nicht zur Erteilung von Hinweisen vor dem anberaumten Verkündungstermin verpflichtet.

Mit Schriftsatz vom 26. August 2024 legten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beim Oberlandesgericht sofortige Beschwerde gegen den ihrer Prozessbevollmächtigten am 13. August 2024 zugestellten Beschluss ein und rügten erneut die Zuständigkeit der 1. Zivilkammer des Landgerichts.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, nachdem sie insbesondere innerhalb der in § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmten Frist eingelegt worden ist.

Der Senat ist auch nicht deshalb an einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde gehindert, weil das Landgericht auf die beim Beschwerdegericht eingelegte Beschwerde keine Abhilfeentscheidung getroffen, sondern die Akte auf die Aktenanforderung unmittelbar vorgelegt hat. Mängel des Abhilfeverfahrens stehen der Durchführung des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 – V ZB 13/10, und Beschluss vom 15. Februar 2017 – XII ZB 462/16).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat das Ablehnungsgesuch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu Recht zurückgewiesen, da die vorgebrachten Ablehnungsgründe die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterin nicht rechtfertigen.

a) Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommen nur objektive Gründe in Frage. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden als Gründe aus. Entscheidend ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfG Beschluss vom 16.02.1995 – 2 BVR 1852/54 -, BVerfGE 92, 138, 139).

Nach allgemeiner Auffassung kann die Ablehnung grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Denn im Ablehnungsverfahren geht es allein um die Parteilichkeit des Richters und nicht um die Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen, deren Überprüfung allein dem Rechtsmittelgericht vorbehalten ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (zum Maßstab KG, Beschluss vom 02.07.2015 – 10 W 13/15 -).

b) An diesem Maßstab gemessen liegen keine objektiven Gründe vor, welche aus Sicht eines vernünftigen und besonnenen Betrachters Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin rechtfertigen.

aa) Ihr Ablehnungsgesuch können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte dabei zunächst nicht auf den Umstand stützen, dass die Richterin in der mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2024 keine Hinweise in Bezug auf den Antrag erteilt hat, die Dritt-/Widerklage im Wege einer Zwischenentscheidung als unzulässig abzuweisen. Ein diesbezügliches Ablehnungsrecht haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausführt – gemäß § 43 ZPO verloren, nachdem sie sich in Kenntnis des Sachverhalts und des damit nach ihrer Auffassung verbundenen Ablehnungsgrundes in die Verhandlung eingelassen und Anträge gestellt haben.

bb) Der Umstand, dass die abgelehnte Richterin auf den nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Juli 2024 keine Hinweise erteilt hat, ist nicht geeignet, eine unsachgemäße Einstellung oder Vorgehensweise zu belegen. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten verkennt die Reichweite der richterlichen Hinweispflichten nach § 139 ZPO wie auch die gesetzlichen Regelungen zum Ablauf des Zivilprozesses.

Sowohl der Wortlaut des § 139 ZPO als auch dessen Stellung innerhalb der ZPO – namentlich im Titel 1 “Mündliche Verhandlung” des Abschnitts 3 im 1. Buch – und sein Sinn und Zweck machen deutlich, dass die richterliche Pflicht zum Erteilen von Hinweisen auf die Zeit der Vorbereitung wie auch der Durchführung der mündlichen Verhandlung begrenzt ist. In diesem Rahmen dient sie u.a. der Konzentration auf die wesentlichen Streitfragen und damit der Beschleunigung des Prozesses (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, ZPO § 139 Rn. 2, beck-online).

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ist die Erteilung von Hinweisen – wie das Landgericht zutreffend ausführt – erst wieder im Verkündungstermin möglich. In dessen Vorbereitung obliegt es der Richterin, zu prüfen, ob das Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz eine Wiedereröffnung der mündlichen Verfahren nach § 156 Abs. 1 ZPO und ggf. die Erteilung weiterer Hinweise zur Vorbereitung des Fortsetzungstermins erfordert oder aber die Verkündung eines Urteils angezeigt ist. Diese prozessrechtlichen Regelungen beanspruchen auch dann Geltung, wenn eine Partei – wie hier – um die Erteilung von Hinweisen schon vor dem Verkündungstermin bittet. Der Umstand, dass die Richterin ihre Vorgehensweise an den gesetzlichen Verfahrensregelungen ausgerichtet hat, spricht gerade für die Unparteilichkeit ihrer Verhandlungsführung und ist deshalb nicht geeignet, eine Voreingenommenheit gegenüber der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zu belegen.

cc) Anlass an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richterin zu zweifeln, gibt auch nicht der Umstand, dass der ohne ihre Beteiligung gefasste Beschluss vom 7. August 2024 keine näheren Ausführungen zu der – seitens der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in Abrede gestellten – Zuständigkeit der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) enthält.

3. Im Rahmen der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch hat schließlich auch der Senat keinen Anlass, über die Zuständigkeit der Zivilkammer zu befinden.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein verfahrensbeendender Prozessvergleich kann nicht durch gerichtliche Entscheidung ergänzt werden.
2. Ist der Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO zutreffend festgestellt, ist eine Ergänzung auch nicht im Wege der Berichtigung möglich.
3. Sind durch einen Prozessvergleich nach dessen Regelung “alle gegenseitigen Ansprüche aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit abgegolten” und hat der Kläger mit der Klage nur eigene Leistungsansprüche sowie einen Feststellunganspruch für zukünftige Ansprüche mit der üblichen Einschränkung “soweit nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden” geltend gemacht, so bedarf es in dem Vergleich ohnehin nicht noch zusätzlich einer ausdrücklichen Regelung, wonach auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte (z. B. eine private Krankenversicherung) von Gesetzes wegen übergegangene oder zukünftig übergehende Ansprüchen nicht Gegenstand des Vergleichs sind.
OLG Braunschweig, Beschluss vom 21.10.2024 – 9 U 75/23

Gründe

Die Voraussetzungen für eine Berichtigung oder Ergänzung liegen nicht vor.

Eine Berichtigung kommt lediglich bei einer fehlerhaften Niederlegung einer Entscheidung – hier des Beschlusses nach § 278 Abs. 6 ZPO – in Form einer Abweichung zwischen dem von dem Gericht Gewollten und dem vom Gericht Erklärten (vgl. BGH NJW 1985, 742) in Betracht; eine Ergänzung i. S. v. § 321 ZPO verlangt, dass das Gericht beim Fällen eines Urteils oder bei einer Beschlussfassung etwas übergangen hat.

An alldem fehlt es vorliegend:

Die Parteien haben den Vergleichsvorschlag des Senats (Beschluss vom 15.5.2024, S. 9 = Bl. 45 NHA) durch Schriftssätze des Klägers vom 5.6.2024 (Bl. 62 NHA) und 10.9.2024 (Bl. 6 RHA) sowie den Schriftsatz des Beklagten vom 27.9.2024 (S. 3 = Bl. 20 RHA) exakt genau so angenommen, wie er ihnen zuvor vorgeschlagen worden ist. Der Feststellungsbeschluss vom 30.9.2024 (Bl. 22 f. RHA) stimmt damit ebenfalls genau überein.

Unabhängig davon ist eine Ergänzung eines Vergleichs durch ein Gericht bereits nicht statthaft. Ein Vergleich ist ein von den Parteien vor Gericht geschlossener Vertrag (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 35. Aufl., Rn. 3ff.), den das Gericht nicht durch Beschluss ändern kann (OLG Nürnberg MDR 2003, 652).

Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen:

Der nunmehr nachträglich vom Kläger zu Ziffer 4 gewünschte Zusatz ist rechtlich überflüssig. Die Zahlung zu Ziffer 1 und Abgeltungsregelung unter Ziffer 2 beziehen sich allein auf alle “gegenseitigen” Ansprüche “aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit”. Das erfasst logisch nur Ansprüche der Parteien. Den gesetzlich auf die private Krankenversicherung oder andere Dritte übergegangenen Ansprüchen fehlte es jeweils wechselseitig an der Aktivlegitimation der Parteien, um Ansprüche “der Parteien” zu sein. Solche Ansprüche konnten damit auch keine “gegenseitigen” sein, mithin auch nicht “aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit”. Das gilt auch für zukünftige Ansprüche. Denn erfasst sind von Vergleichsziffer 2 zukünftige Ansprüche auch nur “aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit”. Im vorliegenden Rechtstreit anhängig waren die etwaigen zukünftigen Ansprüche nur in Form der beantragten Feststellung, die aber bereits jeweils die gesetzlich auf Dritte, insbesondere Versicherungen oder Sozialversicherungsträger übergegangene oder übergehenden Ansprüche von vornherein ausdrücklich ausgenommen hat (“mit Ausnahme”, vgl. Klageschrift S. 2, Ziffer 3 = Bl. 2 d.A.; LGU S. 7 = Bl. 399 d.A.).

Mit anderen Worten: Die mit Schriftsatz vom 8.10.2024 – ohne Erfolg – vom Senat begehrte Zusatzregelung wäre eine rein deklaratorische, die nur die ohnehin bereits bestehende Rechtslage ausdrückt. Sie ist daher auch nicht erforderlich.

Sollten die Parteien das anders sehen, steht es ihnen frei, diese außergerichtlich noch zu vereinbaren. Im vorliegenden, durch den Vergleich endgültig beendeten (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Rn. 13) Rechtsstreit ist dafür aus den oben genannten Gründen unter Beteiligung des Gerichts jedenfalls kein Raum mehr

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gesonderte gerichtliche oder anwaltliche Gebühren sind nicht angefallen.

von Thomas Ax

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 19, 20 m.w.N.) bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von entscheidungserheblichen Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen “aufs Geratewohl” oder “ins Blaue hinein” aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 19, 20 mwN.). Generell genügt der Besteller im Werkvertragsrecht den Anforderungen an die schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess bereits dann, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (sog. Symptomtheorie, st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 04.11.2020 – VII ZR 261/18, Rn. 14 m.w.N.).

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des BGH (zuletzt bspw. Urteil vom 21.04.2023 – V ZR 86/22, Rn. 23 m.w.N.) ist in besonders gelagerten Fällen eine Drittschadensliquidation möglich, bei der der Vertragspartner denjenigen Schaden geltend machen kann, der bei dem Dritten eingetreten ist, der selbst keinen Anspruch gegen den Schädiger hat. Liegen die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation vor, wird in einem ersten Schritt der Anspruch dem (schadenslosen) Vertragspartner gewährt, der ihn dann im zweiten Schritt analog § 285 BGB an den Geschädigten abzutreten hat (vgl. Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., Vorb. v. § 249 BGB, Rn. 107; BeckOGK/Mäsch, Stand: 01.07.2024, § 328 BGB, Rn. 175). Drittschadensliquidation kommt bei der sog. mittelbaren Stellvertretung in Betracht. In diesen Fällen schließt der mittelbare Stellvertreter im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung einen Vertrag mit dem Schädiger. Maßgebend ist, dass das Geschäft auf Rechnung des Dritten abgeschlossen worden ist (vgl. MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, § 249 BGB, Rn. 296; BeckOK BGB/Johannes W. Flume, 70. Ed., Stand: 01.05.2024, § 249 BGB, Rn. 369).

vorgestellt von Thomas Ax

§ 38 Abs. 2 Satz 4 GemO gewährt Gemeindeeinwohnern nur dann Einsicht in eine Sitzungsniederschrift, wenn die betroffene Gemeinderatssitzung tatsächlich öffentlich stattgefunden hat. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO ist im Sinne des § 1 Abs. 3 LIFG eine Rechtsvorschrift, die den Zugang zu amtlichen Informationen vorrangig und abschließend regelt. Anspruchsberechtigung, Anspruchsverpflichtung und Anspruchsgegenstand kennzeichnen § 38 Abs. 2 Abs. 4 GemO als eine “Teilmenge” des allgemeinen Informationszugangsrechts nach § 1 Abs. 2 LIFG speziell und abschließend geregelt ist im § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO auch die Art des Informationszugangs (Einsichtnahme in Sitzungsniederschrift). Selbst wenn § 1 Abs. 2 LIFG entgegen § 1 Abs. 3 LIFG neben § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO anwendbar wäre, stünde die gemeinderechtliche Bestimmung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 LIFG als Ablehnungsgrund einem LIFG (juris: InfFrG BW)-Begehren auf Zugang zu der Niederschrift einer nichtöffentlichen Gemeinderatssitzung entgegen. Was nach fachgesetzlichen Vorschriften geheim gehalten werden muss, bleibt auch unter der Geltung des Landesinformationsfreiheitsgesetzes geheim.

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.02.2020 – 10 S 1229/19

Tatbestand

Der Kläger ist Einwohner der Beklagten. Mit Antrag vom 04.01.2017 hat er unter Berufung auf das Landesinformationsfreiheitsgesetz (LIFG)

“Einsicht in das Protokoll der nichtöffentlichen Gemeinderatssitzung vom 01.12.2016 zu dem TOP, dessen Gegenstand die Abwassergebührennachkalkulation 1994-1996 vom Dezember 2016 war”

beantragt. Die Beklagte hat den Antrag abgelehnt, der Widerspruch ist zurückgewiesen worden. Mit der am 14.07.2017 erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Die Klage wurde abgewiesen. Der Senat macht sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang zu eigen und nimmt deshalb Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (§ 130b Satz 1 VwGO).

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Kläger habe nach § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO keinen Anspruch auf Einsicht in die Niederschrift der nichtöffentlichen Sitzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.12.2016. Der Kläger sei zwar Einwohner der Beklagten, ein Anspruch auf Einsichtnahme in Niederschriften nichtöffentlicher Gemeinderatssitzungen stehe jedoch ausschließlich Gemeinderäten zu; der Kläger sei indes kein Mitglied des Gemeinderates der Beklagten. Ein Anspruch bestehe auch dann nicht, wenn der Gemeinderat unter Verstoß gegen § 35 Abs. 1 GemO nichtöffentlich verhandelt habe; denn § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO stelle nach Wortlaut, Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck darauf ab, dass die Sitzung tatsächlich “öffentlich” gewesen sei. Der Kläger habe auch keinen Anspruch nach § 1 Abs. 2 LIFG; gemäß § 1 Abs. 3 LIFG gehe § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO dem allgemeinen Informationsanspruch aus § 1 Abs. 2 LIFG vor und regele die Einsicht in die Sitzungsniederschriften des Gemeinderates abschließend. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO und § 1 Abs. 2 LIFG stimmten in der Zielsetzung, nämlich der Stärkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes sowie der Teilhabe der Bürger an der demokratischen Meinungs- und Willensbildung, überein. Die Gesetzesmaterialien zum LIFG dokumentierten, dass § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO gegenüber § 1 Abs. 2 LIFG eine abschließende Spezialregelung sei. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO schließe eine Einsichtnahme in Niederschriften nichtöffentlicher Gemeinderatssitzungen für Einwohner abschließend aus.

Mit Schriftsatz vom 02.05.2019, eingegangen am 06.05.2019, hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung gegen das Urteil vom 27.03.2019, zugestellt am 09.04.2019, eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger rügt die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO und moniert die Untätigkeit der Rechtsaufsichtsbehörde. Im Schriftsatz vom 03.12.2019 hebt der Kläger die aus seiner Sicht entscheidungserhebliche Frage nochmals hervor, ob der Ausschluss des Informationsbegehrens auf der Grundlage des LIFG auch dann greife, wenn die nichtöffentliche Vorberatung eines Satzungsbeschlusses rechtswidrig gewesen sei und diese Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit des Satzungsbeschlusses führe. Es gehe darum, ein Fehlverhalten der Verwaltung bezüglich der Abwassergebührennachkalkulation aufzudecken; das Verwaltungsgericht habe über den Verstoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO befinden müssen. Im Verhältnis der beiden Anspruchsgrundlagen sei eine Deckungsgleichheit in den Zielsetzungen zwischen § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO und § 1 Abs. 2 LIFG entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht gegeben. Schon nach dem Kreis der jeweils Berechtigten würden unterschiedliche Zielgruppen erfasst. Sodann normiere § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO nur ein eingeschränktes Informationsrecht mit eingeschränkter Kontrolle der Arbeit des Gemeinderates, während § 1 LIFG im Interesse einer modernen Informationsgesellschaft ein voraussetzungsloses umfassendes Informationsrecht normiere, dessen Ziel es nicht sei, Mängel der Verwaltung der Beklagten zu schützen; vielmehr werde die Transparenz der Verwaltung vergrößert. Sei demnach der Anspruch gemäß § 1 Abs. 2 LIFG gegeben, könne dem Begehren allenfalls ein Ablehnungsgrund nach § 4 Abs. 1 Nr. 6 LIFG entgegenstehen; ein besonderer öffentlicher Belang, der den beantragten Informationszugang hindere, sei jedoch nicht ersichtlich.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 27.03.2019 – 1 K 5856/17 – zu ändern, den Bescheid der Beklagten vom 27.01.2017 und den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Schwarzwald-Baar-Kreis vom 07.07.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die vom Kläger beantragte Einsicht in die Niederschrift über die nichtöffentliche Sitzung des Gemeinderates am 01.12.2016 in Sachen Abwassergebührennachkalkulation 1994-1996 vom Dezember 2016 zu gewähren, hilfsweise über den Antrag des Klägers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden;

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für erforderlich zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hebt die Beklagte hervor, das Verwaltungsgericht habe zutreffend entschieden. Ferner verweist die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen schriftsätzlichen Vortrag. Ergänzend betont die Beklagte, zum Schutz nichtöffentlicher Gemeinderatssitzungen könne der Gesetzgeber, wie in § 38 Abs. 2 GemO erfolgt, regeln, dass die Beratung und Willensbildung in nichtöffentlichen Sitzungen auch dadurch Schutz erfahre, dass den Einwohnern nur die Einsichtnahme in die Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen gestattet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die dem Senat vorliegenden Akten des Verwaltungsverfahrens und des Verwaltungsgerichts Freiburg sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. § 1 Abs. 2 LIFG ist nicht anwendbar, sondern wird angesichts der bestehenden Normenkonkurrenz (II.) durch die abschließende Spezialbestimmung des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO verdrängt (III.). Es gilt danach der Vorrang des Fachrechts gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsrecht (IV.). Die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO liegen indessen nicht vor (I.).

I.

Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO ist den Einwohnern der Gemeinde die Einsichtnahme in die Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen des Gemeinderates gestattet. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind nicht erfüllt. Der Kläger ist zwar Einwohner der Beklagten, er begehrt jedoch nicht eine Einsichtnahme in die Niederschrift über eine öffentliche Sitzung. Die Sitzung vom 01.12.2016, um die es hier geht, ist eine nichtöffentliche Sitzung gewesen; das bestreitet auch der Kläger nicht. Er meint allerdings, die betreffende Sitzung hätte nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO öffentlich stattfinden müssen und die Niederschrift einer zu Unrecht nichtöffentlich abgehaltenen Gemeinderatssitzung stehe einer Niederschrift im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO gleich, sodass ihm die Einsichtnahme zu gestatten sei. Wie das Verwaltungsgericht richtig erkannt hat, spricht allerdings gegen die vom Kläger postulierte Gleichstellung schon der Wortlaut von § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO. Die Vorschrift knüpft tatbestandsmäßig allein an die Tatsache an, ob es sich um “Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen” handelt, also ob tatsächlich öffentlich verhandelt worden ist. Hätte der Gesetzgeber etwas Anderes gewollt, hätte er dies unschwer zum Ausdruck bringen können (Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 52). Die normative Anknüpfung an die Faktizität der Öffentlichkeit der Sitzung zeigt sich auch darin, dass § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO selbst dann keine Einsicht in die Niederschriften nichtöffentlicher Sitzungen gestattet, wenn die Gründe für die Nichtöffentlichkeit der Sitzung inzwischen weggefallen sind (Aker in Aker/Hafner/Notheis, GemO BW, 2. Aufl., § 38 Rn. 13) oder wenn die Schweigepflicht der Gemeinderäte mittlerweile aufgehoben worden ist (Bock in Kunze/Bronner/Katz, GemO BW, EL September 2016, § 38 Rn. 8). Dafür, dass für das Recht auf Einsichtnahme aus § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO entscheidend ist, ob eine öffentliche Sitzung des Gemeinderates stattgefunden hat, sprechen auch gewichtige Gründe der Verwaltungspraktikabilität und der kommunalverfassungsrechtlichen Ordnung. Da das den Einwohnern von § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO eingeräumte Recht, Einsicht in die Niederschriften öffentlicher Sitzungen zu nehmen, in zeitlicher Hinsicht nicht begrenzt worden ist, wäre der Bürgermeister als Leiter der Gemeindeverwaltung und Vertreter der Gemeinde (§ 42 Abs. 1 GemO) auf ein entsprechendes Einsichtsgesuch hin genötigt, auch bei Vorgängen, die unter Umständen schon Jahrzehnte zurückliegen, im Einzelfall zu prüfen, ob seinerzeit zu Recht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz GemO ausgegangen worden ist. Dies würde nicht nur an faktische Grenzen stoßen, sondern auch das für die Entscheidung über den Ausschluss der Sitzungsöffentlichkeit kommunalverfassungsrechtlich vorgesehene Organisationsgefüge in Frage stellen (hierzu vgl. Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 52 f.). Eine inzidente Prüfung zur Einhaltung bzw. Nichteinhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes für Gemeinderatssitzungen im Rahmen des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO scheidet daher aus. Offenlassen, da nicht (mehr) entscheidungserheblich, kann der Senat die – vom Verwaltungsgericht wohl verneinte – Frage, ob aus dem Öffentlichkeitsgrundsatz in § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO ein gerichtlich einklagbares subjektives Recht Interessierter auf Zutritt zu Sitzungen der Gemeindevertretung, von denen die Öffentlichkeit nicht rechtmäßig ausgeschlossen worden ist, folgt (bejahend z. B. Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht, 4. Aufl., Rn. 626; Lange, Kommunalrecht, 2. Aufl., Kap. 7 Rn. 90; verneinend z. B. BayVGH, Beschluss vom 04.02.2016 – 4 ZB 15.2506 – juris; Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 53).

Von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe zu § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO sieht der Senat ab, da im Übrigen die Berufung insoweit aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen ist (§ 130b Satz 2 VwGO).

II.

Sofern der Zugang zu amtlichen Informationen in anderen Rechtsvorschriften abschließend geregelt ist, gehen diese – mit Ausnahme der hier nicht relevanten §§ 29 VwVfG, 25 SGB X – gemäß § 1 Abs. 3 LIFG dem Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 2 LIFG, auf den sich der Kläger stützt, vor. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO stellt im Sinne des § 1 Abs. 3 LIFG eine abschließende Informationszugangsregelung dar. Das LIFG ist in seiner Grundstruktur dem IFG des Bundes nachgebildet (LT-Drs. 15/7720, S. 25). Das gilt insbesondere auch für § 1 Abs. 3 LIFG (Sicko in Debus, Informationszugangsrecht Baden-Württemberg, 2017, § 1 LIFG Rn. 20). Deshalb können die zu § 1 Abs. 3 IFG Bund gewonnenen Erkenntnisse im vorliegenden Zusammenhang herangezogen werden.

1. § 1 Abs. 3 LIFG setzt eine Normenkonkurrenz voraus und löst die dadurch bewirkte Normenkollision dergestalt auf, dass der Anspruch nach § 1 Abs. 2 LIFG zurücktritt, “soweit besondere Rechtsvorschriften den Zugang zu amtlichen Informationen abschließend regeln” (so LT-Drs. 15/7720, S. 58). “Rechtsvorschriften” im Sinne des § 1 Abs. 3 LIFG sind Rechtsnormen mit Außenwirkung (Beyerbach in BeckOK, Informations- und Medienrecht, 23. Edition 01.02.2019, § 1 LIFG Rn. 11; Sicko a. a. O. Rn. 24, 25). § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO erfüllt diese Voraussetzung offensichtlich.

Bei § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO handelt es sich auch um eine “Rechtsvorschrift”, die den “Zugang zu amtlichen Informationen” regelt. Gefordert ist insoweit eine Rechtsnorm, die einen mit § 1 Abs. 2 LIFG abstrakt identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweist (Sicko a. a. O. Rn. 24; zu § 1 Abs. 1 IFG Bund BVerwG Urteil vom 29.06.2017 – 7 C 24.15 – E 159, 194 Rn. 16; BVerwG Urteil vom 22.03.2018 – 7 C 30.15 – NVwZ 2018, 1401 Tz. 16). Der Regelungsgehalt wird durch den Tatbestand der jeweiligen Norm geprägt, also durch die Antrags- bzw. Anspruchsberechtigung, die Informationsverpflichtung und den Gegenstand des Informationszugangs (Sicko a. a. O. Rn. 26); ergänzend tritt hier die Art des Informationszugangs hinzu. Bestehen bezüglich jener Strukturmerkmale Überschneidungen zwischen der fachgesetzlichen Bestimmung und § 1 Abs. 2 LIFG, liegt eine Normenkonkurrenz im Sinne des § 1 Abs. 3 LIFG vor (Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 54).

2. Der Vergleich zwischen § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO und § 1 Abs. 2 LIFG zeigt, dass bei allen vier Elementen Überschneidungen zwischen dem fachgesetzlichen Informationszugangsrecht und dem allgemeinen Informationszugangsanspruch bestehen. Im Ergebnis stellt § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO eine “Teilmenge” des § 1 Abs. 2 LIFG dar.

a) Anspruchsberechtigt sind nach § 1 Abs. 2 LIFG “Antragsberechtigte”. Das sind nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 1 LIFG unter anderem alle natürlichen Personen. Das Recht auf Einsichtnahme in Sitzungsniederschriften steht gemäß § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO den “Einwohnern” zu; das ist jede Person, die in der Gemeinde wohnt (§ 10 Abs. 1 GemO). Danach repräsentiert der durch § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO berechtigte Personenkreis eine “Teilmenge” der nach § 1 Abs. 2 LIFG anspruchsberechtigten natürlichen Personen.

Ob die “andere Rechtsvorschrift” im Sinne des § 1 Abs. 3 LIFG eine Deckungsgleichheit mit dem nach § 1 Abs. 2 LIFG berechtigten Personenkreis aufweist, ist für die Normenkonkurrenz unerheblich (Sicko a. a. O. Rn. 26; zum Bundesrecht Debus in BeckOK, Informations- und Medienrecht, 23. Edition 01.02.2019, § 1 IFG Rn. 182). Mehr noch, ist fachgesetzlich lediglich ein nach bestimmten Kriterien festgelegter engerer Personenkreis als nach dem allgemeinen Informationsfreiheitsgesetz berechtigt, so ist dies ein starkes Indiz dafür, dass eine spezielle Regelung des Fachrechts vorliegt, die das LIFG verdrängt (BfDI, 4. Tätigkeitsbericht zur Informationsfreiheit für die Jahre 2012 und 2013, BT-Drs. 18/1200, S. 93, zum IFG des Bundes).

b) Anspruchsverpflichtet sind nach § 1 Abs. 2 LIFG die “informationspflichtigen Stellen”. Das sind gemäß § 3 Nr. 2 LIFG alle Stellen im Anwendungsbereich des § 2 LIFG. Darunter befinden sich auch die Gemeinden (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 LIFG). Das Recht der Einwohner auf Einsichtnahme im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO richtet sich an die Gemeinde. Demnach besteht eine Deckungsgleichheit beim informationspflichtigen Rechtssubjekt. Folglich ist auch diese wesentliche Voraussetzung für die Normenkonkurrenz (vgl. Debus a. a. O. Rn. 182) erfüllt.

c) Gegenstand des Informationszugangs sind nach § 1 Abs. 2 LIFG “amtliche Informationen”. Erfasst ist gemäß § 3 Nr. 3 LIFG jede bei einer informationspflichtigen Stelle bereits vorhandene, amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO vermittelt einen Zugang zu den “Niederschriften” über die öffentlichen Sitzungen des Gemeinderates. Diese “Niederschriften” erfüllen nicht nur die Anforderungen an “amtliche Informationen”, eine Niederschrift ist sogar eine öffentliche Urkunde mit der erhöhten Beweiskraft nach §§ 415 ZPO (BGH, Urteil vom 23.04.2015 – III ZR 195/14 – NVwZ-RR 2015, 630 Tz. 18; Aker a. a. O. Rn. 9; Bock a. a. O. Rn. 1; Gern/Brüning a. a. O. Rn. 690; Lange a. a. O. Kap. 7 Rn. 209). Auch in Bezug auf den Gegenstand des Informationszugangs deckt sich § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO mit § 1 Abs. 2 LIFG und erfasst einen spezifischen Teil von “amtlichen Informationen” im Sinne des allgemeinen Informationsfreiheitsrechts.

d) Nach den jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen sind § 1 Abs. 2 LIFG und § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO somit durch einen abstrakt identischen sachlichen Regelungsgegenstand gekennzeichnet; eine Normenkonkurrenz liegt daher vor. Hinzu tritt eine Überschneidung im Sinne einer partiellen Deckungsgleichheit bei der Art des Informationszugangs. Nach § 7 Abs. 5 Satz 1 LIFG kann Auskunft erteilt, Akteneinsicht gewährt oder die begehrte Information in sonstiger Weise zur Verfügung gestellt werden. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO sieht die “Einsichtnahme” in die Sitzungsniederschriften vor. Auch in diesem Punkt erfasst das Fachrecht eine “Teilmenge” des allgemeinen Informationsfreiheitsrechts.

III.

Der Informationszugang nach § 1 Abs. 2 LIFG wird gemäß § 1 Abs. 3 LIFG von der anderen, d. h. speziellen Rechtsvorschrift verdrängt, sofern der Zugang zu amtlichen Informationen spezialgesetzlich “abschließend geregelt ist”. Ob dies der Fall ist, kann nur auf Grund einer bereichsspezifischen Analyse des einschlägigen Fachrechts beantwortet werden. Die Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 LIFG weist zwar darauf hin, spezielle und abschließende Regelungen existierten für öffentliche Sitzungen kommunaler Gremien, betont dann aber, ob und inwieweit “eine andere Regelung abschließend ist, ist eine Frage des Einzelfalles” (so LT-Drs.15/7720, S. 58).

1. Der Kläger könnte sein Informationsbegehren allenfalls dann auf § 1 Abs. 2 LIFG stützen, wenn das zeitlich ältere Gesetz (hier: § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO) deshalb keinen Vorrang hätte, weil das LIFG einen Mindeststandard im Informationsfreiheitsrecht statuierte, der von älterem Fachrecht nicht unterschritten werden darf. Dazu wird im Schrifttum unter Hinweis auf den älteren § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO in der Tat die Auffassung vertreten, diese Vorschrift solle “wohl eher ein Mindestmaß an Transparenz gewährleisten”; eine Beschränkung des Informationszugangs unter die durch das LIFG geschaffenen allgemein gültigen Standards “dürfte damit nicht bezweckt sein” (so Sicko a. a. O. Rn. 35).

Diese spekulativen Überlegungen finden im geltenden Recht keine Grundlage. Dem Vorschlag (zum IFG des Bundes), in einem modernen Informationsfreiheitsgesetz Mindeststandards zu statuieren (Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, IFG-ProfE, 2002, § 2 Rn. 27 ff.), ist der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 3 IFG Bund bewusst nicht nachgekommen (Schmitz/Jastrow NVwZ 2005, 984, 989); folgerichtig erklärt die Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 IFG Bund, die vorrangigen Spezialgesetze könnten enger, aber auch weiter als das IFG sein (BT-Drs. 15/4493, S. 8), und konsequenterweise ist es für § 1 Abs. 3 IFG Bund unerheblich, ob fachgesetzliche Informationszugangsrechte vor oder nach dem Inkrafttreten des IFG erlassen worden sind (Debus a. a. O. Rn. 185). Exakt diesem Konzept folgt § 1 Abs. 3 LIFG. Das LIFG bildet keinen Mindeststandard ab, sondern kann durch restriktivere Spezialgesetze verdrängt werden (Beyerbach a. a. O. Rn. 6); dabei kommt es nicht darauf an, ob das Fachrecht älter oder jünger als das LIFG ist (vgl. Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 55).

2. Die sonach angezeigte Einzelanalyse zeigt, dass es sich bei § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO um eine gegenüber § 1 Abs. 2 LIFG vorrangige und abschließende Spezialbestimmung handelt. Die fachgesetzliche Regelung schließt den Informationszugang von “Jedermann” zu “jedweder” Niederschrift über Sitzungen des Gemeinderates in “beliebiger” Art gerade aus und normiert signifikante Restriktionen. Diese verbindlichen Vorgaben des Gesetzes stehen der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 LIFG zwingend entgegen.

a) Es ist eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung, dass nur die “Einwohner” einer Gemeinde das Recht auf Einsichtnahme in die Niederschriften über Gemeinderatssitzungen haben sollen. Ursprünglich war dieses Recht sogar nur “den Bürgern” (vgl. dazu § 12 GemO) eingeräumt worden (§ 38 Abs. 2 Satz 4 GemO i. d. F. vom 03.10.1983, GBl S. 578). Erst das Gesetz zur Änderung des kommunalen Verfassungsrechts vom 16.07.1998 (GBl S. 418) hat durch seinen Art. 1 Nr. 9 “den Einwohnern” das Einsichtsrecht nach § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO zuerkannt; Ziel der Gesetzesänderung ist eine Stärkung der Einwohnerrechte gewesen (LT-Drs. 12/2870, S. 18). Fachgesetzlich ist damit entschieden, dass ortsfremden Personen die Einsichtnahme in Niederschriften über Gemeinderatssitzungen nicht gestattet ist (Aker a. a. O. Rn. 13).

Es liegt auf der Hand, dass mit der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 LIFG dieses erste Strukturmerkmal des Informationszugangsrechts zu Niederschriften über Gemeinderatssitzungen unterlaufen würde. Eine gezielt herbeigeführte fachgesetzliche Bestimmung kann indessen nach der lex specialis-Regel nicht durch eine allgemeine Informationszugangsregelung “ausgehebelt” werden. Das Normierungspotential des Fachgesetzgebers zeigt zudem der innerdeutsche Rechtsvergleich. So können “auswärts wohnende Personen hinsichtlich ihres Grundbesitzes oder ihrer gewerblichen Niederlassungen im Gemeindegebiet” nach Art. 54 Abs. 3 Satz 2 BayGO ebenso wie alle Gemeindebürger “Einsicht in die Niederschriften über öffentliche Sitzungen” des Gemeinderates nehmen. Derartige spezifische Zuordnungen von Informationsrechten zu einem bestimmten Personenkreis behalten ihre fachgesetzlich normierte Substanz nur, wenn sie gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsrecht als abschließende Spezialregelungen verstanden werden. Die bereits angestellte Strukturüberlegung bestätigt, dass die bereichsspezifische Berechtigung eines gegenüber dem LIFG engeren Personenkreises nachdrücklich für die Annahme einer nicht nur vorrangigen, sondern auch abschließenden Informationszugangsregelung im Fachgesetz spricht (s. o. II. 2. a).

b) Gegenstand des Informationszugangs sind gemäß § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO “Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen” des Gemeinderates. Damit ist fachgesetzlich definitiv entschieden, dass die Einsichtnahme in die Niederschriften über nichtöffentliche Sitzungen des Gemeinderates den Einwohnern nicht gestattet ist. Diese eindeutige gesetzliche Bestimmung ist keiner Relativierung zugänglich (vgl. zur Parallelregelung in Art. 54 Abs. 3 Satz 2 BayGO VG Würzburg Beschluss vom 19.04.2005 – W 5 E 05.307 – juris Rn. 7 f.). Doch genau dies bewirkte die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 LIFG neben § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO (Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 56); denn auch Niederschriften über nichtöffentliche Sitzungen des Gemeinderates enthalten “amtliche Informationen” (§ 3 Nr. 3 LIFG) und unterfielen damit dem allgemeinen Informationszugangsrecht. Im Einzelfall könnte zwar ein Ablehnungsgrund dem Informationszugang entgegenstehen (z. B. § 4 Abs. 1 Nr. 6 LIFG), doch gerade diese Verlagerung von Schutzstandards ist Ausdruck der – unzulässigen – Relativierung der durch § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO getroffenen strikten gesetzlichen Entscheidung zur Nichtzugänglichkeit von Niederschriften über nichtöffentliche Gemeinderatssitzungen für die Einwohner.

Der abschließende rechtsnormative Gehalt des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO würde nicht etwa dadurch in Frage gestellt, falls die Sitzung vom 01.12.2016 – wie der Kläger meint – nichtöffentlich habe gar nicht stattfinden dürfen. Der Kläger behauptet einen Verstoß der Beklagten gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz des § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO und zieht daraus die Schlussfolgerung, auf Grund des – behaupteten – rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten müsse die Niederschrift über die Sitzung vom 01.12.2016 zugänglich sein. Die “Rechtmäßigkeit” oder die “Rechtswidrigkeit” des einer amtlichen Information zu Grunde liegenden Verhaltens von Amtsträgern ist indessen keine Kategorie des allgemeinen Informationsfreiheitsrechts (Senatsurteil vom 16.05.2017 – 10 S 1478/16 – NVwZ 2018, 750 Tz. 33; bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 28.02.2019 – 7 C 23.17 – NVwZ 2019, 978 Tz. 18). Darin weicht das besondere Informationszugangsrecht, wie etwa § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG zeigt, mitunter ab. Ein entsprechender gesetzlicher Anhaltspunkt fehlt im vorliegenden Zusammenhang. Deshalb kommt es hier nicht darauf an, ob die fragliche Gemeinderatssitzung möglicherweise unter Verstoß gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 GemO als nichtöffentliche Sitzung stattgefunden hat oder als nichtöffentliche Sitzung durch § 35 Abs. 1 Satz 2 GemO gedeckt gewesen ist.

c) § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO gestattet den Informationszugang zu den Niederschriften nur in Gestalt der “Einsichtnahme”. Ein Recht auf Mehrfertigungen oder Ablichtungen von Niederschriften steht den Einwohnern nicht zu; darüber befindet die Gemeinde nach pflichtgemäßem Ermessen (Brenndörfer in BeckOK, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 7. Edition 01.08.2019, § 38 GemO Rn. 15; Krebs, Der kommunale Öffentlichkeitsgrundsatz, 2016, S. 212; Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 11. Aufl., § 14 Rn. 189). Das Recht auf “Einsichtnahme” ist eine definitive Festlegung des Gesetzgebers und schließt andere Arten des Informationszugangs als Folge eines Anspruchs aus. Das hat der 1. Senat des Verwaltungsgerichtshofs schon vor geraumer Zeit geklärt und betont, § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO stehe einer Herleitung sonstiger Arten des Informationszugangs auf Grund “anderer gesetzlicher Regelungen” entgegen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.01.1976 – I 1494/75 – Entscheidungsabdruck S. 4).

Auch diese fachgesetzliche Bestimmung könnte unterlaufen werden, wäre § 1 Abs. 2 LIFG neben § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO anwendbar. Denn ein allgemeines Informationszugangsrecht hat nicht nur die in § 7 Abs. 5 Satz 1 LIFG vorgesehenen Arten des Informationszugangs zur Folge, sondern gibt der antragstellenden Person zudem ein Recht auf die Wahl einer bestimmten Art des Informationszugangs, wovon seitens der informationspflichtigen Stelle nur aus wichtigem Grund abgewichen werden kann (§ 7 Abs. 5 Satz 2 LIFG). Es liegt auf der Hand, dass auch diese Regelung des LIFG weit über das spezifische Zugangsrecht gemäß § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO hinausgeht. Dies zeigt ebenfalls, dass dem Fachrecht gegenüber dem LIFG eine abschließende Wirkung zu attestieren ist.

3. Unabhängig davon hätte der Kläger selbst im Fall der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 LIFG keinen Anspruch auf Zugang zu der begehrten Information. Die durch Rechtsvorschriften geregelten Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflichten im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 LIFG stehen dem Informationszugang entgegen (Debus in ders., Informationszugangsrecht Baden-Württemberg, 2017, § 4 LIFG Rn. 118 f., 124). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass auch unter der Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes geheim bleibt, was nach anderen Vorschriften geheim gehalten werden muss (BVerwG, Urteil vom 29.10.2009 – 7 C 22.08 – NVwZ 2010, 321 Tz. 46 zur Parallelbestimmung in § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG Bund).

Zum Geheimnisschutz in diesem Sinne können auch Bestimmungen der Gemeindeordnung gehören (LT-Drs. 15/7720, S. 68). Auf § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO trifft dies in Bezug auf Niederschriften über nichtöffentliche Gemeinderatssitzungen bei Informationszugangsbegehren von Einwohnern zu. Derartige Niederschriften sind gegenüber Transparenzforderungen von Einwohnern gesetzlich geschützt. Dabei handelt es sich ausweislich der in § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO getroffenen Regelung nicht nur um einen relativen – etwa durch einen Abwägungsvorbehalt eingeschränkten – Schutz, vielmehr ist der gesetzliche Schutz umfassend ausgestaltet. Demnach statuiert § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 LIFG eine Rechtsvorschrift mit einer Geheimhaltungspflicht, soweit – wie im vorliegenden Fall – die Einsichtnahme in die Niederschrift über eine nichtöffentliche Sitzung des Gemeinderates begehrt wird.

IV.

Die abschließende Regelung der Einsichtnahme in die Niederschriften über Gemeinderatssitzungen durch Einwohner gemäß § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO führt nach der Rechtsfolgeanordnung des § 1 Abs. 3 LIFG zu einer Sperrwirkung, die den Rückgriff auf § 1 Abs. 2 LIFG ausschließt. Der Informationszugang bestimmt sich ausschließlich nach der fachgesetzlichen Regelung. Dass die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO im vorliegenden Fall allerdings nicht erfüllt sind, ist bereits dargelegt worden (s. o. I.).

Umfänglich wird das LIFG durch das Fachgesetz im Rahmen der sachlichen Reichweite der speziellen Informationszugangsregelung verdrängt; außerhalb des Regelungsgehalts einer fachgesetzlichen Bestimmung bleibt das LIFG anwendbar. Diese differenzierte Rechtsfolgeanordnung des § 1 Abs. 3 LIFG missversteht der Kläger, wenn er unter Heranziehung einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen meint, jedenfalls die Rechtsfolge des § 1 Abs. 3 LIFG erlaube ungeachtet des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO den Rückgriff auf § 1 Abs. 2 LIFG. In jener Entscheidung (Urteil vom 17.05.2006 – 8 A 1642/05 – NWVBl 2006, 292, 294) ist u. a. ausgeführt:

“Die Nichtöffentlichkeit der Rats- und Ausschusssitzungen soll die Vertraulichkeit der Beratung gewährleisten. Dieser Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Beratungsergebnis und die Beratungsgrundlagen. Soweit die Beratungsgrundlagen lediglich Fakten darstellen und keinen Rückschluss auf den Beratungsverlauf und den Prozess der Willensbildung geben, greift die Schutzfunktion der Nichtöffentlichkeit der Sitzung nicht ein.”

Aus diesen Ausführungen wird im Schrifttum der Schluss gezogen, nach allgemeinen Informationszugangsregelungen bleibe für jedermann “die Einsicht in Grundlagen und Niederschriften dieser Beratungen, die den Verhandlungsgang nicht widerspiegeln, […] möglich” (so Sicko a. a. O. Rn. 35; zustimmend Beyerbach a. a. O. Rn. 12; kritisch dazu Hornfischer/Schubert, VBlBW 2020, 51, 55).

Der Senat kann unentschieden lassen, ob die Annahmen zum nordrhein-westfälischen Landesrecht auf das hiesige Landesrecht übertragbar sind. Dahinstehen kann ferner, dass es dort um die Reichweite des Schutzes einer nichtöffentlichen Sitzung ging, während hier die Niederschrift über eine nichtöffentliche Sitzung in Rede steht. Entscheidend ist, dass der Kläger nicht etwa – was gar nicht Regelungsgegenstand des § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO ist – Zugang zu Unterlagen (Beratungsgrundlagen) einer nichtöffentlichen Gemeinderatssitzung beantragt, sondern Einsicht in die Niederschrift als solche über die nichtöffentliche Sitzung vom 01.12.2016 begehrt. Deshalb kann hier offenbleiben, ob Schutzgut einer nichtöffentlichen Sitzung nur der Beratungsprozess ist oder ob auch Beratungsunterlagen (Beratungsgrundlagen) und das Beratungsergebnis erfasst werden; dazu verhält sich § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO nicht. Wohl aber schließt diese Bestimmung, wie dargelegt, die Einsichtnahme eines Einwohners in die Niederschrift über eine nichtöffentliche Sitzung des Gemeinderates aus. Allein darum geht es im vorliegenden Zusammenhang, sodass dem auf § 1 Abs. 2 LIFG gestützten Anspruch § 1 Abs. 3 LIFG i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO entgegensteht (ebenso zur parallelen Rechtslage gemäß § 3 IZG SH i. V. m. § 41 Abs. 3 GO SH, Dehn in Bülow u. a., Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, EL 64 August 2018, § 41 GO Rn. 18). Unverändert Bestand hat demnach die Feststellung, § 38 Abs. 2 Satz 4 GemO enthalte eine “abschließende spezialgesetzliche Regelung über die Einsichtnahme in Niederschriften über öffentliche Sitzungen” des Gemeinderates (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.01.1976 – I 1494/75 – Entscheidungsabdruck S. 4).

Der Architekt muss solchen Baumaßnahmen besondere Aufmerksamkeit widmen, bei denen sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben. Er muss insbesondere eine regelmäßige und angemessene Überwachung der Bauleistungen vornehmen. Besonders wichtige Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werkes abhängt, muss der Architekt persönlich überwachen und sich sofort nach der Ausführung der Arbeiten von deren Ordnungsmäßigkeit überzeugen. Zudem gehören gerade Drainagearbeiten zu besonders schwierigen und gefahrträchtigen Arbeiten, welche besonders beobachtet und überprüft werden müssen

OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2022 – 12 U 16/21

Gründe

I.

Randnummer1

Die Parteien streiten um Schadensersatz im Hinblick auf Architektenleistungen des Beklagten bezüglich des vom Kläger errichteten Einfamilienpassivhauses in B. Die Nebenintervenientin ist Erbin des Herrn W., der die Drainage zu dem Gebäude erstellt hat.

Randnummer2

Das Landgericht hat einen Teil der Streitsache abgetrennt (Beschluss vom 18.12.202, Blatt 419 ff. d. A.) und mit dem angegriffenen Urteil den in diesem Verfahren verbliebenen Antrag des Klägers auf Kostenvorschuss für die Höherlegung des Hauses entschieden. Bezüglich des weiteren Sachverhalts wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr. ZPO).

Randnummer3

Das Landgericht hat der Kostenvorschussklage in Höhe von 186.500,00 € stattgegeben. Der Feststellungsantrag des Klägers sei unzulässig, weil kein Feststellungsinteresse bestehe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs enthalte ein Urteil, mit welchem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen werde, regelmäßig bereits die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Es entspreche der Natur des Vorschussanspruches, dass über den Vorschuss abzurechnen sei und bei den den Vorschuss übersteigenden Kosten eine Nachzahlung zu leisten sei. Weil diese Rechtsfolge bereits in dem Ausspruch über den Kostenvorschuss enthalten sei, bestehe an einer separaten Feststellung kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse.

Randnummer4

Der Kläger habe aus § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses der für die Beseitigung des durch die mangelhafte Planung entstandenen Schadens erforderlichen Kosten in Höhe von 186.500,00 €.

Randnummer5

Der Beklagte habe eine Pflicht aus dem Architektenvertrag verletzt, indem er das Bauwerk nicht in einer Höhe eingeordnet habe, die eine Drainage entbehrlich gemacht habe. Von dieser Pflichtverletzung sei das Gericht nach dem Ergebnis der Beweiserhebung, insbesondere der Anhörung des Sachverständigen K. überzeugt.

Randnummer6

Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung bestünden keine technischen oder bauordnungsrechtlichen Vorschriften, die eine höhere Einordnung des Gebäudes zwingend erforderlich gemacht hätten. Pflicht des Architekten sei es, eine ordnungsgemäße, nach den einschlägigen technischen Vorschriften erforderliche Abdichtung des Gebäudes herzustellen. Nach der Einlassung des Sachverständigen sei dazu entweder eine höhere Einordnung des Gebäudes oder eine dauerhaft funktionsfähige Drainage erforderlich. Die bloße Abänderung des Gefälles der Außenanlagen sei nicht hinreichend, um eine ordnungsgemäße Abdichtung des Gebäudes zu erreichen.

Randnummer7

Ein Architekt erfülle, wenn die rechtlichen und technischen Vorgaben für ein konkretes Bauvorhaben mehrere Planungsmöglichkeiten zuließen, die Pflichten aus dem Architektenvertrag nicht schon dadurch, dass er eine technisch und bauordnungsrechtlich zulässige Planung erstelle. Vielmehr habe er aus den verschiedenen Möglichkeiten diejenige Möglichkeit auszuwählen, die am besten für das konkrete Bauvorhaben geeignet sei und die den Vorstellungen des Bauherrn möglichst nahe komme. Bestünden insoweit Zweifel darüber, welcher Möglichkeit der Vorzug zu geben sei, habe der Architekt den Bauherrn über die verschiedenen Möglichkeiten und deren Auswirkungen zu informieren und eine informierte Entscheidung des Bauherrn zu erwirken. Danach habe der Beklagte nicht ohne Rücksprache mit dem Kläger die Gebäudeabdichtung mittels einer Drainage planen dürfen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei das Anlegen einer Drainage im Vergleich zur höheren Planung des Gebäudes die teurere Möglichkeit, die indes keine Vorteile gegenüber der Höhersetzung des Gebäudes habe.

Randnummer8

Die Pflichtverletzung des Klägers habe auch zu einem Schaden des Gebäudes geführt. Den Vortrag des Klägers, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Möglichkeit zwischen Drainage und Höhersetzung des Gebäudes für die Höhersetzung entschieden, habe vom Beklagten nicht erschüttert werden können. Ob dieser Vortrag des Klägers im Einzelfall prozessual lediglich einer Erschütterung bedürfe oder sogar eine Beweislastumkehr nach der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben sei, bedürfe nicht der Entscheidung, weil die Behauptung schon nicht erschüttert sei. Denn die Einlassung des Beklagten, der Kläger hätte nur einen stufenlosen Zugang akzeptiert, sei von der Dokumentenlage widerlegt. Ausweislich der E-Mail des Klägers an den Beklagten vom 06.07.2012 (Anlage B 2) habe der Kläger angefragt, ob auf die zuvor angedachten Rollstuhlauffahrten verzichtet werden könne, wenn man das Außengelände auf das Höhenniveau der Hauseingänge bringe. Die Frage sei erkennbar offen gestellt und schließe die Möglichkeit von Rampen gerade nicht aus. Die Frage der Gestaltung der Außenanlagen sei unabhängig von der Frage zu betrachten, in welcher Höhe das Gebäude im Vergleich zum Straßenniveau anzulegen sei. Es sei jedenfalls unter Zugrundelegung des Kenntnisstandes des Klägers vom 06.07.2012 nicht von vornherein ausgeschlossen, das Gebäude im Vergleich zum Straßenniveau anzuheben und dennoch durch die Gestaltung der Außenanlagen einen rampenfreien Zugang zu ermöglichen. Der E-Mail des Klägers vom 06.07.2012 könne danach kein Hinweis dahin entnommen werden, dass sich der Kläger nach ordnungsgemäßer Information für eine Drainagelösung entschieden hätte.

Randnummer9

Zur Schadensbeseitigung sei die Höherlegung des Hauses erforderlich. Zwar lasse sich eine technisch ordnungsgemäße Abdichtung ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen K. auch durch das Anlegen einer funktionsfähigen Drainage erreichen. Es sei jedoch nicht nur die technisch ordnungsgemäße Abdichtung des Gebäudes zwischen den Parteien vereinbart, sondern die für das konkrete Bauvorhaben optimale Abdichtung. Der Kläger müsse sich auch nicht aus Wirtschaftlichkeitsgründen auf die Abdichtung im Wege der Drainage verweisen lassen. Eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten werde in aller Regel nur anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegenüberstehe. Sei die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt, so könne Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH, Urteil vom 04.07.1996, VII ZR 24/95). Diese Grundsätze, die zu den Kosten der Nacherfüllung ergangen seien, seien auf die vorliegende Situation des Schadensersatzes übertragbar. Vorliegend könne daher ein Unwirtschaftlichkeitseinwand schon wegen der Funktionsbeeinträchtigung durch die Drainageerstellung nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Die Drainage sei nämlich gegenüber der Höherlegung in der Funktion nachteilig, weil sie einer (wenn auch geringfügigen) Wartung bedürfe und weil eine Inanspruchnahme des klägerischen Grundstücks für das Erstellen eines oberirdischen Druckentspannungsschachtes oder einer Zisterne erforderlich sei.

Randnummer10

Die erforderlichen Kosten der Höherlegung seien in Höhe von 186.500,00 € bewiesen. Weil über den Kostenvorschuss nach Durchführung der Maßnahme abgerechnet werden müsse und die nachträgliche Abrechnung notwendig genauer sei als die vorherige Kostenermittlung, sei für die Höhe des Kostenvorschusses das Beweismaß deutlich unter den Beweismaßstab des § 286 ZPO abgesenkt. In der Regel sei ein Privatgutachten oder ein Kostenvoranschlag ausreichend, um den erforderlichen Beweis zu führen. Danach sei in Höhe von 131.500,00 € der Beweis über die Kostenhöhe durch Vorlage der Kostenermittlung des Dipl.-Ing. Torsten Matthäus vom 18.10.2019 (Anlage K 14) geführt. In Höhe weiterer 10.000,00 € für Auszug, Unterbringung, Wiedereinzug und Sonstiges sowie weiterer 45.000,00 € für Architektenhonorar seien die Kosten plausibel und aus der Lebenserfahrung beziehungsweise der HOAI zum Zwecke der Entscheidung über einen Kostenvorschussanspruch hinreichend nachvollziehbar.

Randnummer11

Der Beklagte führt in seiner Berufungsbegründung aus, die Entscheidung des Landgerichts sei in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht haltbar. Dem Beklagten sei keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuhalten. Die Baugrundstellungnahme vom 15.04.2011 (Anlage K 13) beinhalte keinerlei Hinweise oder Anhaltspunkte dahingehend, dass der Beklagte als Architekt hätte erkennen müssen, dass bei einer um 19 cm höheren Gründung die Errichtung einer Drainage hätte entfallen können. Vielmehr weise der Inhalt darauf hin, dass im Zuge der Gründung und Abdichtung die Kombination zwischen einer Abdichtung gemäß DIN 18195 Teil 4 in Kombination mit einer Drainage planerisch vorzusehen gewesen sei. Exakt diesen planerischen Ansatz habe der Beklagte in ordnungsgemäßer Form verfolgt. Die Gründungsempfehlung sei auch generell eingehalten worden. Es werde bestritten, dass bei einer theoretischen Höherlegung des Hauses um 19 cm allein deshalb eine Drainage entfallen könne. Die geplante und ausgeführte Gründung in Kombination mit der Drainage stelle eine einwandfreie fachliche Planung dar. Dies habe auch der Sachverständige K. in seiner Anhörung am 30.10.2020 bestätigt, der erklärt habe, dass man eine Lösung der Trockenlegung mit einer Drainage erreichen könne. Es hätten insoweit keinerlei Anhaltspunkte oder gar Verpflichtungen vorgelegen, eine Planung vorzusehen, welche ohne Drainage auskomme. Wenn es mehrere Planungsvarianten gebe, beinhalte dies nicht die Verpflichtung des Architekten, sämtliche Planungsvarianten aufzuzeigen. Es habe keine zwingende Verpflichtung des Beklagten gegeben, das Gebäude höher anzuordnen. Die Planungsleistung des Beklagten in der Kombination Abdichtung gemäß DIN 18195 Teil 4 mit Drainage sei vollkommen ordnungsgemäß gewesen und habe den einschlägigen technischen Vorschriften entsprochen.

Randnummer12

Zudem habe der Kläger die Außenanlagen in Eigenleistung zum Gebäudekörper hin modelliert. Die Geländeoberfläche sei höhengleich und damit barrierefrei an den Gebäudekörper und die Eingangsbereiche angeschlossen worden. Hierdurch sei das Wasser zum Gebäudekörper hingeführt worden. Erst dadurch sei der Lastfall gemäß Teil 6 der DIN 18195 herbeigeführt worden. Die entsprechende Gründungssituation sei erst nachträglich durch den Kläger selbst herbeigeführt worden.

Randnummer13

Eine Anhebung des Gebäudes bei gleichzeitiger Beibehaltung der Gestaltung der Außenanlagen in barrierefreier Form komme nicht in Betracht und würde zu keiner Änderung der Situation führen. Die barrierefreie Gestaltung der Außenanlagen in Relation zum Gebäudekörper sei dem Kläger sehr wichtig gewesen, was deutlich werde im Schreiben des Klägers als E-Mail vom 06.07.2012 als Anlage B 2. Das Problem liege hier darin, dass eine „Tiefgründung“ unterhalb der Geländeoberkante vorliege und das Gebäude nicht oberhalb der Geländeoberfläche liege. Dies sei allein darauf zurückzuführen, dass die Außenanlagen bis oberhalb der Sohle und sogar bis zur Oberkante des Fertigfußbodens geführt worden seien. Wäre die Planung des Beklagten mit einem Höhenunterschied von 18 cm zur Geländeoberkante durchgeführt worden, wäre auch unter Berücksichtigung des Fußbodenaufbaus von 12 cm die Oberkante der Sohle 6 cm oberhalb des Geländes gewesen. In diesem Fall hätte es noch nicht einmal einer Drainage bedurft. Insofern liege kein planerisch fehlerhafter Ansatz des Beklagten vor. Wären die Außenanlagen entsprechend seinen Vorgaben hergestellt worden, würde es noch nicht einmal einer zusätzlichen Drainage bedürfen. Diese habe ein zusätzliches „Sicherungsmittel“ dargestellt, weil der Kläger ständig eine „Havarie“ befürchtet habe. Allenfalls wären somit die Kosten für eine Drainage unnütz aufgewandt worden. Im Übrigen werde auch die Anspruchshöhe bestritten.

Randnummer14

Das Landgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt sei. Der Kläger verfüge über eine technisch einwandfreie Lösung. Soweit das Gericht auf die Zisterne verweise, so sei diese bereits von Anfang an Gegenstand des Leistungsumfangs gewesen. Dass ein Druckentspannungsschacht erforderlich sei, werde bestritten. Im Übrigen stelle dieser keine Beeinträchtigung dar, selbst wenn er oberirdisch ausgeführt werden sollte.

Randnummer15

Am Unverhältnismäßigkeitseinwand werde festgehalten. Dass bei einer Drainage Wartungskosten anfielen, stehe dem nicht entgegen, zumal es sich um keine wartungsintensive Drainage handele. Im Übrigen könne der Vertragspartner eines Architekten nicht per se immer das absolute und vermeintliche Optimum verlangen. Gerade bei Architektenleistungen stehe eine Vielzahl gestalterischer und technischer Möglichkeiten zur Auswahl. Die Planung und Umsetzung einer Drainage stelle eine übliche Maßnahme dar. Da der Kläger eine Einbettung des Gebäudes in den Außenanlagen erreichen wollte, letztlich sogar unter dem Maß von 18 cm, hätte er bei einer vorgeschlagenen Höherlegung einen Vorsprung von 30 cm nicht akzeptiert. Damit verlange er vom Beklagten etwas, das er ohnehin nicht umsetzen würde.

Randnummer16

Die Nebenintervenientin meint, der vom Landgericht festgestellte „geringfügige“ Wartungsaufwand für eine Drainage vermöge eine ausgeurteilte Vorschusszahlung in Höhe von 186.500,00 € nicht zu rechtfertigen, zumal bei einer wenig oder nicht beanspruchten Drainage der Wartungsaufwand im Verlauf der erwarteten Lebensdauer des streitgegenständlichen Hauses gen Null tendieren dürfte. Beeinträchtigungen durch einen oberirdischen Druckentspannungsschacht oder eine Zisterne seien in der Entscheidung nicht nachvollziehbar dargestellt, zumal auf dem Grundstück ohnehin eine Zisterne auf Wunsch des Klägers angelegt worden sei. Soweit das Landgericht auf den „oberirdischen Druckentspannungsschacht“ abstelle, beruhten diese Ausführungen des Sachverständigen auf der informellen Anfrage bei einem fachkundigen Tiefbauer. Soweit das Landgericht dies für entscheidungserheblich gehalten habe, hätte es diesbezüglich zuvor einen rechtlichen Hinweis geben und die entsprechende Frage näher aufklären müssen.

Randnummer17

Im Verhältnis der Streithelferin zum Kläger ergebe sich aus dem Berufungsurteil HRO 1 S 250/14, dass die Drainage nach der Auffassung des Gerichts falsch geplant gewesen sei, weil die Drainageleitungen zu weit vom Haus weg angelegt worden seien. Von einem Druckentspannungsschacht finde sich im Urteil nichts. Zudem gehe aus dem Urteil hervor, dass die Streithelferin nur für den Zustand verantwortlich sei, wie er sich aus den Lichtbildern des Sachverständigen K. Blatt 172 bis 175 Band I d. A. ergebe. Dort sei die mit Vlies ummantelte, aber noch nicht verfüllte Drainageleitung zu sehen. Für die nicht funktionierende Drainage sei entweder der Kläger selbst oder eine von ihm beauftragte Firma verantwortlich, welche für die nicht fachgerechte Verfüllung mit nicht sickerfähigem Material verantwortlich gewesen seien. Es habe keine ausreichende Fachplanung einer Drainage für das Grundstück des Klägers gegeben. Zur Funktionsfähigkeit der vorhandenen Drainage schweige sich das angegriffene Urteil aus. Es fehlten zudem Ausführungen dazu, welche Wartungsarbeiten das Landgericht für erforderlich und nicht zumutbar gehalten habe. Die Drainage sei im Übrigen funktionsfähig. Es komme nur kein Sickerwasser an, weil die Verfüllung nicht ausreichend sickerfähig sei. Dafür spreche, dass es in dem vom Kläger angelegten Entwässerungsgraben noch nie einen Rückstau aus der Kanalisation gegeben habe. Das Grundstück des Klägers liege nicht nur deutlich über der Rückstauebene, das Regenwasser staue sich auch nach den örtlichen Gegebenheiten bei Starkregen nicht bis zur Rückstauebene hoch. Zwischen dem Wasserspiegel in der Kanalisation und der Drainage sei immer ausreichend Gefälle vorhanden, sodass ohne Rückstauklappe, Pumpenanlage und Druckentspannungsschacht in die Kanalisation entwässert werden könne.

Randnummer18

Zudem wisse der Kläger offensichtlich selbst nicht, was er wolle, Anheben des Hauses oder fachgerechte Drainage. Dies ergebe sich aus seinem Schreiben an die Streithelferin vom 25.03.2021, in welchem er von dieser einen Kostenvorschuss in Höhe von rund 15.000,00 € für die Erneuerung der Drainage einfordere (Blatt 512 ff. d. A.). Offensichtlich sei die Beeinträchtigung durch die Drainage für den Kläger nicht so groß, dass er deshalb darauf verzichten wolle. Wenn diese ordentlich funktioniere, gebe es keinen nachvollziehbaren Grund für den Wunsch des Klägers auf Anheben des Hauses.

Randnummer19

Der Beklagte beantragt,

Randnummer20

das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 29.01.2021 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Randnummer21

Der Kläger beantragt,

Randnummer22

die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer23

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Die Pflichtverletzung des Beklagten habe darin bestanden, das Gebäude in der Höhe fehlerhaft einzuordnen und, um einen Fehler zu kaschieren, nachträglich eine Drainage zu planen. Noch der Bauantrag sei ohne die Planung einer Drainage erstellt worden. Diese sei erst nachträglich zur Verdeckung des Fehlers des Beklagten geplant worden. Dabei habe er gegen seine umfassenden Hinweis- und Aufklärungspflichten verstoßen. Über mögliche verschiedene Planungsansätze habe der Beklagte den Kläger nicht aufgeklärt. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit greife nicht durch, wenn durch die fehlerhafte Planung die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt sei (Verweis auf BGH-Urteil vom 04.07.1996, VII ZR 24/95).

Randnummer24

Soweit der Beklagte behaupte, er sei der Gründungsempfehlung der Baugrundstellungnahme vom 15.04.2011, Anlage K 13, gefolgt, so ergebe sich daraus gerade keine Gründungsempfehlung, sondern diese verhalte sich nicht zur Höheneinordnung. Zudem entbinde eine Gründungsempfehlung den Beklagten nicht von der Einhaltung der DIN-Vorschriften. Da sich auf dem Grundstück des Klägers ein bindiger Boden befinde, sei vom Lastfall „drückendes Wasser“ auszugehen, sodass eine Abdichtung nach DIN 18195 Teil 6 erforderlich sei. Der Beklagte sei fehlerhaft vom Bezugspunkt für die Höheneinordnung des Gebäudes von dem uneinheitlichen Gelände ausgegangen und nicht vom Schachtdeckel der Anliegerstraße. Die Sockeloberkante hätte bei 300 mm über diesem Bezugspunkt von 11,53 m HN liegen müssen, also bei HN 11,83 m.

Randnummer25

Der Beklagte sei auch auf der Baustelle noch vor dem ersten Aushub auf seinen Planungsfehler der fehlerhaften Höheneinordnung hingewiesen worden, und zwar vom Vermesser Dipl.-Ing. Kr. und Herrn W. Er hätte deshalb noch vor Beginn der eigentlichen Bauarbeiten seinen Fehler problemlos korrigieren können und es wären dann keine Mehrkosten entstanden. Insofern sei hier auch das Verschulden des Beklagten zu berücksichtigen, der geradezu sehenden Auges die Katastrophe in Kauf genommen habe.

Randnummer26

Soweit eine Abdichtung nach DIN 18195 Teil 4 in Kombination mit einer Drainage als fachgerechte Planung dargestellt werde, lasse dies unberücksichtigt, wo das Drainagewasser bleiben solle. Die Genehmigung der Einleitung durch den Zweckverband Kühlung sei nur unter dem strikten Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs erfolgt. Zudem hätten die Maßgaben des ZVK in Planung und Bau der Ringdrainage beim Bauvorhaben des Klägers keine Berücksichtigung gefunden. Auch biete selbst eine funktionierende Drainage im Havariefall keine Sicherheit. Hätte der Beklagte den Kläger umfassend aufgeklärt, hätte der Kläger selbstverständlich die risikoärmere, einfachere und preiswertere Möglichkeit der um 19 cm höheren Gründung gewählt.

Randnummer27

Die fehlerhafte Geländemodellierung sei auch nicht vom Kläger veranlasst worden, sondern vom Beklagten. Dies ergebe sich aus dem Auftrags- und Leistungsverzeichnis des Tiefbauunternehmers W. (Anlage K 18, Punkt 02.1 und Punkt 02.2), nach dem durch Verteilen und Andecken des Oberbodens das Gelände verändert werden sollte. Der Beklagte selbst habe das Verbleiben von Mutterboden auf dem Grundstück angeordnet, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass dies einen lehmigen Anteil gehabt habe. Auf Anweisung des Beklagten sei der gelagerte Mutterboden auf dem Grundstück verteilt worden.

Randnummer28

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht nur einen stufenlosen Zugang akzeptiert hätte. Es gehe auch zu Recht von einem abgesenkten Beweismaß für die Feststellung der Höhe des Kostenvorschusses aus.

Randnummer29

Auch der Unverhältnismäßigkeitseinwand greife nicht durch. Die Haushebung versetze das Bauwerk in einen Zustand erheblich niedrigerer Schadensanfälligkeit als eine Drainagerevision. Aufgrund des Klimawandels müsse verstärkt mit Starkregenereignissen und Überschwemmungen gerechnet werden, sodass ein Widerruf der Einleitungsgenehmigung für das Drainagewasser möglich sei.

II.

Randnummer30

Die Berufung ist teilweise begründet. Dem Kläger steht ein Vorschussanspruch gerichtet auf Neuherstellung der Drainage sowie Geländemodellierung, nicht jedoch auf Anhebung des Hauses zu.

1.

Randnummer31

Der Vorschussanspruch ergibt sich aus §§ 634,280 BGB. Der Bundesgerichtshof hat entschieden (vgl. Urteil vom 22.02.20218 – VII ZR 46/17, Zitat nach juris), dass der Besteller vom Architekten für Planungs- und Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB einen Vorschuss verlangen kann, ebenso wie gegenüber dem Bauunternehmer. Architekt und Bauunternehmer hafteten insofern gemeinsam für Mängel des Bauwerks und den hierdurch entstandenen Schaden (BGH, aaO, Rn. 68).

a)

Randnummer32

1. aa) Eine Pflichtverletzung des Beklagten in Form eines Planungsfehlers ist nicht festzustellen. Unzutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Architekt die am besten geeignete Lösung auszuwählen hat. Nach Auffassung des Senates stellt es keinen Planungsfehler dar, wenn ein Architekt nicht die „Ideallösung“ erbringt. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der als „Optimierungsurteil“ bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1998, 1064).

Randnummer33

Entscheidend sind vielmehr die Vorgaben des Bauherrn. Wird von diesen abgewichen, wird dies regelmäßig zu einer mangelhaften Planung führen, auch wenn dem Architekten ein gewisses Maß an planerischem Ermessen zuzugestehen ist. Die Vorgaben des Bauherrn sind für den Architekten verbindlich (vgl. hierzu Korbion/Mantscheff/Vygen-Wirth, HOAI, 9. Aufl., Teil B, Rn. 488 mwN).

Randnummer34

Ausgangspunkt ist hier die Vereinbarung der Parteien in der Anlage K 2, wo sich unter der Überschrift „Gebäudekonzept“ folgende Angabe findet:

Randnummer35

„Höhenunterschied von ca. 18 cm zwischen OK FFB und OK Gelände“.

Randnummer36

Die entsprechenden Angaben finden sich auch in der Anlage K 3, der Planzeichnung, in der ein Wert von – 0,18 der Oberkante Fertigfußboden zum Gelände angegeben wird. Die entsprechende Höhe sollte überbrückt werden durch die geplanten Rampen, welche das Gebäude barrierefrei machen sollten. Die ursprüngliche Planung enthielt keine Drainage, sondern diese wurde erst nachträglich geplant. Sie findet sich in der genannten Schnittzeichnung vom 15.05.2011 (Anlage K 3).
Zunächst hatte der Kläger diesbezüglich lediglich gerügt, dass die Drainage fehlerhaft geplant worden sei, weil sie nicht direkt an der Bodenplatte entlanggeführt worden war. Um den entsprechenden Abstand war bereits im Verfahren vor dem Landgericht Rostock zum Aktenzeichen 2 O 721/19 gestritten worden. In dem betreffenden Verfahren wurde festgestellt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen die Drainageanlage hätte anders geplant und angelegt werden müssen (Urteil LG Rostock, Seite 9).
Zudem wurde vom Kläger gerügt, dass das Außengelände ein Gefälle zum Haus hin aufwies und die vorhandene Abdichtung den Anforderungen der DIN 18195 Teil 6 (drückendes Wasser) nicht entsprach. Erst später wurde der Mangel darin verortet, dass die Bodenplatte nicht in der erforderlichen Höhe ausgebildet worden sei weil eine Festlegung der geplanten Höhen im Gebäude im Verhältnis zum Bezugspunkt Straßenmitte mit 11,53 m HN nicht erfolgt sei. Insofern ist der Kläger der Ansicht, dass das Gebäude so hätte geplant werden müssen, dass die Oberkante des Fertigfußbodens auf 11,95 m HN hätte liegen müssen, da in diesem Fall eine Drainage entbehrlich gewesen wäre.

Randnummer37

Der Fertigfußboden wurde indes so geplant, dass er nunmehr laut Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten 01 auf Seite 18 auf 11,76 m HN liegt. Die begehrte Anhebung von 19 cm bezieht sich auf die Differenz zwischen diesen 11,76 m HN und der verlangten Höhe des Fertigfußbodens von 11,95 m HN. Die maximale Sockelhöhe nach Bebauungsplan hätte bei 11,83 m HN gelegen, zu denen jedoch noch die 12 cm für den Fertigfußboden hinzukamen, da es sich bei der Festlegung im Bebauungsplan um die Höhe des Rohbaufußbodens handelt. Insofern verlangt der Kläger, dass der Beklagte die Vorgaben des Bebauungsplans hätte „ausreizen“ müssen, nach denen der Rohbaufußboden maximal 30 cm über dem festgelegten Bezugspunkt Straßenmitte von 11,53 m HN hätte liegen dürfen (vgl. hierzu Anlage B 14: Auszug aus dem B-Plan).

Randnummer38

Nach Ansicht des Senates ist zu unterscheiden zwischen der Verpflichtung, das Gebäude 18 cm über der Geländeoberkante zu errichten und der Einordnung des Gebäudes im Gelände. Die vertragliche Verpflichtung, dass der Bau 18 cm über Geländeoberkante liegt, ist vom Beklagten nicht eingehalten worden.

Randnummer39

Insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob die entsprechende Aufschüttung vom Kläger oder vom Beklagten zu vertreten ist. Die Entscheidung dieser Frage kann hier offenbleiben, da es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Planung durch den Beklagten ankommt, denn er konnte damals noch nicht vorhersehen, dass nachträglich viel zu hoch aufgeschüttet werden würde, sodass zum einen ein Gefälle zum Haus hin entstehen und zum anderen die Drainage letztlich viel zu tief liegen und trocken laufen würde.

Randnummer40

Nach Ansicht des Senates schuldete der Beklagte keine Planung dahingehend, dass durch eine höhere Gründung insgesamt eine Drainage hätte entfallen können. Denn sowohl die Einhaltung der Vorgaben des Bebauungsplans als auch die Höhe des Fertigfußbodens von 18 cm über Geländeoberfläche wäre nach den ursprünglichen Geländehöhen mit der nunmehrigen Höhe des Fertigfußbodens einzuhalten gewesen. Dies ergibt sich aus der Anlage B 10, wo sich die ursprünglichen Geländehöhen mit 11,60 m HN wiederfinden. Auch die Baugrundstellungnahme als Anlage K 13 weist Höhenunterschiede nur in einer Größenordnung von 0,2 m auf dem Gelände aus.

Randnummer41

Der Sachverständige K. hat hierzu in dem Gutachten 01 vom 20.03.2014 auf Seite 34 ausgeführt:

Randnummer42

„Für die Höheneinordnung eines Gebäudes auf dem Grundstück ist üblicherweise der Architekt verantwortlich, wobei dieser allein das Verhältnis zwischen der Oberfläche des Fußbodens/der Bodenplatte zum anschließenden Gelände vorgibt, sofern durch ihn nicht auf einen besonderen Bezugspunkt hingewiesen wird. Insofern ist den Architektenplänen im Regelfall nicht die Einordnung nach HN oder NN zu entnehmen, sondern allein der oben ausgewiesene Höhenunterschied zwischen dem geplanten Gebäude und den Terrainebenen.“

Randnummer43

Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten 02 auf Seite 26 wird die vom Kläger verlangte Höheneinordnung des Gebäudes im Gelände nicht als zwingend angesehen und eine Ausführung der Abdichtung nach DIN 18195, Teil 4 mit einer dauerhaft funktionsfähigen Drainage als den Fachregeln entsprechend bewertet, wobei allerdings diese Ausführung als wesentlich schadensanfälliger angesehen wird.

Randnummer44

Der Senat verkennt nicht, dass die Planung des Beklagten gegenüber Höhersetzung des Gebäudes Mehrkosten verursacht hat. Diese bewegen sich indes in dem Toleranzrahmen (30 %), welcher bei Baukostenüberschreitungen üblicherweise von der Rechtsprechung angenommen wird, um eine Pflichtverletzung bzw. einen Schadensersatzanspruch des Bestellers annehmen zu können.

Randnummer45

bb) Eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten ist ebenfalls nicht festzustellen. Der Kläger meint, der Beklagte habe ihn über die verschiedenen Alternativen nicht aufgeklärt und insbesondere statt der Planung der Drainage nicht die Höherlegung des Gebäudes angeboten. Ein Gespräch auf der Baustelle stelle eine Zäsur dar, als bemerkt worden sei, dass eine Drainage nicht geplant worden war. In dieser Situation wäre es damals noch ein Leichtes gewesen, das Gebäude höher zu legen. Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden (Bau R 2002,1536), dass eine höhere Gründung eines Gebäudes zu einer Aufklärungspflicht führe; umgekehrt müsse das bei einer tieferen Gründung ebenso gelten (Schriftsatz vom 24.02.2022, Seite 8).

Randnummer46

Einer Aufklärungspflichtverletzung steht bereits entgegen, dass damals nicht ohne weiteres erkennbar war, dass durch eine Höherlegung des Gebäudes die Drainage entfallen würde. Dies hat sich erst ex post durch entsprechende Begutachtung herausgestellt.

Randnummer47

Außerdem kann bei der Verletzung von Aufklärungs- bzw. Beratungspflichten nicht ohne weiteres ein beratungsgerechtes Handeln unterstellt werden. Für die Fälle der Baukostenüberschreitung hat die Rechtsprechung insofern entschieden, dass sich eine typisierende Betrachtungsweise verbietet, wonach davon auszugehen sei, dass sich der Auftraggeber bei der geschuldeten Aufklärung sachgerecht verhalten hätte (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 2287).
Im vorliegenden Fall kann ein Wunsch des Klägers (bei unterstellter Aufklärung durch den Beklagten), das Gebäude ohne Drainage höher zulegen, schon deshalb nicht unterstellt werden, da in diesem Fall zumindest die 0,18 m Abstand zur Geländeoberkante erhalten geblieben wären, die er ausweislich der E-Mail-Korrespondenz (Anlage B 2) gerne vermeiden wollte.

Randnummer48

Der Kläger, der sich offensichtlich viele Sorgen bezüglich eines Havariefalls während seiner Eigentümerstellung und der seiner Nachfahren macht – wie er auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte -,verfolgt außerdem nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Nebenintervenientin in der Berufungsinstanz nach wie vor einen Vorschuss zur korrekten Herstellung der Drainage von der Nebenintervenientin parallel zu dem hier verfolgten Vorschuss für eine Höherlegung des Gebäudes. Auch diese Umstände begründen durchgreifende Zweifel daran, ob der Kläger tatsächlich bereit gewesen wäre, auf die Drainage zu verzichten, die er in einem anderen Verfahren eingeklagt hat.
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger letztlich den Nachtrag hinsichtlich der Drainage gebilligt und auch den Einbau der Drainage mitbekommen und entsprechend befürwortet hat.

Randnummer49

cc) Dem Beklagten ist allerdings die fehlerhafte Planung bzw. Überwachung des Drainagebaus sowie eine fehlende Überwachung der Geländegestaltung vorzuwerfen. Der Architekt muss solchen Baumaßnahmen besondere Aufmerksamkeit widmen, bei denen sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben. Er muss insbesondere eine regelmäßige und angemessene Überwachung der Bauleistungen vornehmen. Besonders wichtige Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werkes abhängt, muss der Architekt persönlich überwachen und sich sofort nach der Ausführung der Arbeiten von deren Ordnungsmäßigkeit überzeugen. Zudem gehören gerade Drainagearbeiten zu besonders schwierigen und gefahrträchtigen Arbeiten, welche besonders beobachtet und überprüft werden müssen (vgl. zum Ganzen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 2021).

Randnummer50

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die entsprechende Aufschüttung des Geländes vom Kläger oder dem Beklagten zu vertreten ist. Der Kläger wollte ausweislich der E-Mail Anlage B 2 vom 06.07.2012 gerne auf die 18 cm Unterschied zur Geländeoberkante verzichten, um auf die Rollstuhlauffahrten zu verzichten. Er fragt in dieser E-Mail an, ob dies möglich sei, indem man alles auf das Höhenniveau der Hauseingänge bringe. Dem hat der Beklagte seinerzeit mit der Maßgabe zugestimmt, dass noch ein Gefälle vom Gebäude weg vorhanden sein sollte. Die entsprechenden Anlagen sollten ausweislich der entsprechenden E-Mail-Korrespondenz vom Gala-Bauer fertiggestellt werden. Der Kläger bezieht sich insofern auf das vorgelegte Leistungsverzeichnis am Ende der Anlage K 17, wo es unter 02.2 heißt „Oberboden liefern und den zum Teil seitlich gelagerten Oberboden wieder aufnehmen und im Baustellenbereich verteilen und andecken, Auftragsdicke: i.M. 40 cm“.

Randnummer51

Demgegenüber verweist der Beklagte darauf, dass er für die Gestaltung der Außenanlagen nicht verantwortlich gewesen sei.

Randnummer52

Aus dem geschlossenen Vertrag als Anlage K 1 ergibt sich insofern ein Pauschalhonorar für die Planung der Terrassen, der Pflasterwege entlang des Gebäudes und von der Straße zum Carport sowie die Planung des Carports mit Lagerraum von 1.000,00 €. Auch die E-Mail-Korrespondenz zwischen den Parteien belegt, dass der Beklagte in die Planung der Außenanlagen eingebunden war.

Randnummer53

Hinzu kommt, dass nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen K. (Gutachten 02, Seite 41) folgende Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um bei der vom Beklagten vorgenommenen Planung eine ausreichende Sicherheit des Hauses gegen Niederschlagsbeeinträchtigungen herzustellen:

Randnummer54

– Herstellung einer fachgerecht hergestellten Abdichtung nach Vorgabe der DIN 18195, Teil 4,

Randnummer55

– eine auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestimmte dauerhaft funktionsfähige Drainage nebst Rückstausicherung und

Randnummer56

– eine notwendige Geländemodellierung.

Randnummer57

Mithin erforderte die vom Beklagten konkret gewählte Planung auch eine Überwachung der Ausführung der Modellierungsarbeiten. Der Beklagte hätte zumindest sicherstellen müssen, dass gerade im Hinblick auf die vom Auftraggeber gewünschte Heranführung des Geländes bis auf Bodenniveau dieses nicht zu hoch angeschüttet wird und kein entsprechendes Gefälle zum Gebäude hin entsteht.

Randnummer58

Das Gefälle zum Gebäude hin ist auf den entsprechenden Lichtbildern deutlich ersichtlich und aufgrund der behaupteten Hinweise an den Beklagten seinerzeit durch Herrn W. und Herrn Kr. (vgl. hierzu Vortrag Blatt 112 d.A. und Anlage K 7) ist dem Beklagten auch bekannt gewesen, dass diesbezüglich besondere Umsicht vonnöten war. Es bestand insofern eine gesteigerte Pflicht zur Planung bzw. Überwachung, dass aufgrund der geplanten Drainage und des geplanten Höhenunterschiedes bzw. der möglicherweise auch entfallenden Rampen eine nicht zu hohe Anschüttung erfolgte. Aus der Anlage B 2 ergibt sich, dass die Problematik dem Beklagten bekannt war. Da er selbst auf die entsprechenden Hinweise für die relativ tiefe Gründung des Gebäudes hin keine Höherlegung veranlasst hatte, trafen ihn bei der von ihm gewählten Planungsvariante insofern zumindest gesteigerte Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die korrekte Planung und Durchführung der nunmehr gewählten Ausführungsvariante.

Randnummer59

Da sich entsprechende Planungs- bzw. Überwachungsfehler bereits im Bauwerk verwirklicht haben, ist eine Nacherfüllung nicht mehr möglich.

Randnummer60

b) Der Beklagte schuldet einen Vorschuss, soweit durch seine Pflichtverletzung ein kausaler Schaden entstanden ist.

Randnummer61

Dieser besteht zunächst in den Kosten für die Herstellung einer funktionstüchtigen Drainage, die der Gutachter in seinem ersten Gutachten vom 20.03.20214 (Gutachten 01, Seite 34) anhand von Kostenschätzungen mit 18.372,00 € netto bewertet hat. Im Hinblick auf die gerichtsbekannten Kostensteigerungen im Baugewerbe nimmt der Senat eine Anpassung von 16 % an, so dass sich der Nettobetrag auf 21.311,52 € und der Bruttobetrag auf 25.360,70 € erhöht.

Randnummer62

Den voraussichtlichen Aufwand des Klägers für die erforderliche Geländemodellierung schätzt der Senat, der seit einigen Jahren mit Bausachen betraut ist und über einschlägige Erfahrungen mit den Kosten von Erdarbeiten verfügt, gemäß § 287 ZPO wie folgt:

Randnummer63

Die Grundstücksfläche beträgt 1308 m², die Grundfläche des Hauses 126,52 m² und die Fläche der Nebenanlagen 189 m². Mithin ist eine Fläche von maximal 992,48 m² zu bearbeiten.

Randnummer64

– Arbeitsaufwand von 120 Stunden á 70 € pro Stunde = 8.400,00 €,

Randnummer65

– Abfuhr von Erdreich und Entsorgung, pauschal: 1.500,00 €,

Randnummer66

– neues Erdreich liefern und einbauen, pauschal: 2.500,00 €,

Randnummer67

– Maschinenkosten: 1.000,00 €

Randnummer68

– Ansatz für Unvorhergesehenes: 500,00 €,

Randnummer69

– Planungskosten (6 Stunden á 250,00 €): 1500,00 €

Randnummer70

– Summe netto: 15.400,00 €

Randnummer71

– Summe brutto 18.326,00 €

Randnummer72

Insgesamt besteht mithin ein Vorschussanspruch des Klägers in Höhe von 43.686,70 €. Der Senat geht auch davon aus, dass der Kläger gewillt ist, die entsprechenden Maßnahmen nach Zahlung des Vorschusses in Auftrag zu geben.

Randnummer73

Dieser Betrag ist seit dem 02.06.2017 zu verzinsen.

Randnummer74

Zwar hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe von 100.000,00 € verlangt, nach Hinweis des Landgerichts wegen der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf einen Vorschussanspruch umgestellt und diesen auf die Kosten gerichtet, die für die Anhebung seines Hauses anfallen werden. Dieser Umstand ist jedoch unerheblich, denn die Vorschussklage umfasst immer den Vorschussanspruch in der Höhe, in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist (vgl. Werner-Pastor, a.a.O., Rn. 2145).

Randnummer75

c) Sofern abweichend von vorstehenden Ausführungen zu aa) und bb) eine Pflichtverletzung des Beklagten festzustellen wäre, würde der geltend gemachte Vorschussanspruch auf Hebung des Hauses jedenfalls daran scheitern, dass die geforderten Aufwendungen nicht erforderlich sind; außerdem greift der Unverhältnismäßigkeitseinwand des Beklagten durch.

Randnummer76

aa) Grundsätzlich richtet sich bereits die Erforderlichkeit der Aufwendungen für die Schadensbeseitigung danach, für welche Maßnahme sich ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung entscheiden würde (vgl. Messerschmidt/ Voit-Moufang/Koos, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 635, Rn. 58).

Randnummer77

Der Kläger hat die Kosten mit 208.500,00 € beziffert (vgl. Blatt 244 f. d.A.) zuzüglich Architektenkosten von 45.000,00 € weiteren 10.000,00 € für Versicherung des Gebäudes, Umzugskosten und Unterbringungskosten, insgesamt 263.500,00 €.

Randnummer78

Nach Auffassung des Senates würde sich ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller nicht für die entsprechende Lösung entscheiden.

Randnummer79

Zunächst ist die Hebung des Hauses mit erheblichen Risiken behaftet ist. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass es ihm anfangs nicht gelungen sei, einen Architekten zu finden, welcher bereit war, das Projekt planerisch zu begleiten (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2020, Blatt 303 d.A.).

Randnummer80

Es kommt hinzu, dass das Grundstück nach den Angaben der Nebenintervenientin über dem Rückstauniveau liegt, sodass sich eine Hebung nicht als einzige Möglichkeit darstellt, um möglichen Feuchtigkeitseintritten vorzubeugen. Der vom Kläger angelegte Graben funktioniert bisher. Auch hat der Gutachter bestätigt, dass eine Drainage in Verbindung mit der vorhandenen Abdichtung und ggf. einer Ummodellierung des Geländes zur Abdichtung des Gebäudes fachgerecht wäre. Vor diesem Hintergrund eine planerisch unsichere Lösung zu wählen und sich für die Risiken zu entscheiden, welche mit einer Gebäudehebung einhergehen, erscheint nicht vernünftig und wirtschaftlich. Außerdem wäre mit erheblichen Eingriffen in die Statik zu rechnen, welche einen Minderwert des Gebäudes bei einem künftigen Verkauf zur Folge hätte, im Gegensatz zu bloßen Arbeiten an der Drainage und am Gelände, welche die Bausubstanz des Gebäudes unangetastet lassen würden (vgl. zum Ganzen Löffelmann/Keldungs/Baldringer, Architektenrecht, 7. Auflage, E. Rn. 168).

Randnummer81

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Gesamtkosten des Hauses, die der Kläger mit 500.000 € angegeben hat. Der Kostenkalkulation des Klägers folgend würden hiernach mehr als 50 % der ursprünglichen Herstellungskosten des Hauses für die verlangte Anhebung entstehen. Diese Kosten stehen nach Ansicht des Senates außer Verhältnis zu der damit einhergehenden Verbesserung des Schutzes des Hauses vor Feuchtigkeitseinflüssen. Hierbei übersieht der Senat nicht, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen K. die vom Beklagten gewählte Planung gegenüber der grundsätzlichen Heraushebung des Geländefußpunktes aus der wasser-/ feuchtigkeitsbelasteten Zone schadensanfälliger ist und eine Drainage der Wartung bedarf.

Randnummer82

Unzutreffend ist die wiederholt vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretene Ansicht, es müsse für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Aufwendungen auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung des Beklagten abgestellt werden, zu dem seiner Ansicht nach keine oder nur geringere Kosten angefallen wären.

Randnummer83

bb) Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit greift durch. Der Architekt kann sich, wenn auch nicht nach § 635 Abs. 3, so doch nach § 251 Abs. 2 BGB auf Unverhältnismäßigkeit berufen (vgl. Beck´scher HOAI und Architektenrechtskommentar- Klein, 2. Auflage, § 650 q, Rn. 168). Insofern sind unverhältnismäßig hohe Kosten der Mangelbeseitigung nicht zu ersetzen. Die Grenze liegt dort, wo Kosten als unnötig, unzweckmäßig oder überteuert anzusehen sind (vgl. Beck´scher HOAI und Architektenrechtskommentar, a.a.O.).

Randnummer84

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat im Urteil vom 26.03.2019 zum Aktenzeichen 23 U 102/18 (Beck RS 2019, 19093) ausführt:

Randnummer85

„Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind Aufwendungen für die Beseitigung des Mangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise geltend gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte.“ (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 22 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 11.10.2012, Az.: VII ZR 179/11, NJW 2013, 370).

Randnummer86

Die Frage der Verhältnismäßigkeit kann weder allein aufgrund der Höhe der Mängelbeseitigungskosten noch aufgrund einer Relation dieser Kosten zu den Herstellungskosten der mangelhaften Bausache entschieden werden (vgl. BGH, BauR 1995, 540,541). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Besteht nur ein objektiv geringes Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung und steht diesem ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Kostenaufwand gegenüber, kann von einer Unverhältnismäßigkeit gesprochen werden (vgl. Werner-Pastor, a.a.O., Rn. 2102). Diese für die verweigerte Nacherfüllung entwickelten Grundsätze sind auch vorliegend zu berücksichtigen.

Randnummer87

Die vom Beklagten vorgenommene Planung ist nicht mangelhaft. Es wird auf die Ausführungen des Sachverständigen K. (Gutachten 02, Seite 26) verwiesen. Da der Beklagte gegenüber der Anhebung der Bodenplatte eine schadensanfälligere und teurere, jedoch den Fachregeln entsprechende Variante gewählt hat, wird die unterlassene Aufklärung des Klägers vom Senat lediglich als fahrlässiges Verhalten bewertet.

Randnummer88

Das Interesse des Klägers auf Anhebung des Gebäudes stellt sich bei objektiver Betrachtung als gering dar. Er befürchtet, dass die Einwilligung des Anschlusses an die neu zu errichtende Drainage von der Behörde widerrufen werden könnte. Eine solche Gefahr des Widerrufs ist jedoch nicht konkret festzustellen. Nach den Erfahrungen des Senates handelt es sich bei der entsprechenden Klausel um die übliche Genehmigungspraxis der Behörden, um auf etwaige Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse reagieren zu können. Dass einmal von dem Widerrufsvorbehalt Gebrauch gemacht wurde, ist dem Senat nicht bekannt.

Randnummer89

Der in der mündlichen Verhandlung geäußerte Wunsch des Klägers, der von einer Lebensdauer des Hauses zwischen 100 -150 Jahren ausgeht und das Eigentum späteren Generationen mit einem größtmöglichen Schutz vor Wasserbeeinträchtigungen und Wasserschäden vererben möchte, lässt bereits außer Betracht, dass die Folgen des Klimawandels selbst in den kommenden Jahrzehnten noch nicht absehbar sind (Zunahme von Starkregenereignissen/Trockenheit und Wasserverknappung auch in Mitteleuropa). Insofern ist schon nicht feststellbar, ob in Zukunft überhaupt eine größere Belastung des streitgegenständlichen Grundstücks mit Wassereintrag zu erwarten ist.

Randnummer90

Schließlich vermag auch die dem Senat bekannte, überschaubare Pflegebedürftigkeit einer Drainage kein erhebliches Interesse des Klägers an der verlangten Anhebung des Hauses zu begründen. In der Regel ist die Wartung einer Drainage nach dem Kenntnisstand des Senats in mehrjährigen Abständen mittels Sichtkontrollen und gegebenenfalls notwendig werdenden Reinigungsarbeiten durchzuführen.

Randnummer91

Im Rahmen der Abwägung ist schließlich auch der vom Kläger veranschlagte Kostenaufwand für die Anhebung des Hauses mit 263.500,00 € im Verhältnis zu den Herstellungskosten von 500.000,00 € zu berücksichtigen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu aa) verwiesen.

Randnummer92

Nach alledem stellt sich das Verlangen auf Anhebung des Hauses als unverhältnismäßig dar.

Randnummer93

Aus diesen Gründen kann dahinstehen, ob sich der Beklagte auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB wegen faktischer oder praktischer Unmöglichkeit berufen kann, wofür nach Auffassung des Senates einiges sprechen dürfte.

Randnummer94

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Darlegungen im Schriftsatz vom 24.02.2022, soweit sie Rechtsauffassungen enthalten.

2.

Randnummer95

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

von Thomas Ax

Bei einer Funktionalausschreibung (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm) verzichtet der Auftraggeber weitgehend auf eine eigene Planung. Er gibt lediglich einen Rahmen mit Anforderungen vor, welche die bauliche Anlage erfüllen muss (Raumprogramm, Qualitäten, gestalterische Vorgaben und andere). Es ist dann Sache des Bieters und späteren Auftragnehmers, die bauliche Anlage unter Berücksichtigung der Vorgaben des Auftraggebers zu planen und im Auftragsfall zu erstellen.

Das Leistungsprogramm umfasst eine Beschreibung der Bauaufgabe, aus der die Unternehmen alle für die Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennen können und in der sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an sie gestellten technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen angegeben sind, sowie gegebenenfalls ein Musterleistungsverzeichnis, in dem die Mengenangaben ganz oder teilweise offengelassen sind.

Von dem Bieter ist ein Angebot zu verlangen, das außer der Ausführung der Leistung den Entwurf nebst eingehender Erläuterung und eine Darstellung der Bauausführung sowie eine eingehende und zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung – gegebenenfalls mit Mengen- und Preisangaben für Teile der Leistung – umfasst.

Bei Beschreibung der Leistung mit Mengen- und Preisangaben ist vom Bieter zu verlangen, dass er

	1.	die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten Mengen, entweder ohne Einschränkung oder im Rahmen einer in den Vergabeunterlagen anzugebenden Mengentoleranz vertritt, und dass er
	2.	etwaige Annahmen, zu denen er in besonderen Fällen gezwungen ist, weil zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch nicht bestimmt werden können (z. B. Aushub-, Abbruch- oder Wasserhaltungsarbeiten) – erforderlichenfalls anhand von Plänen und Mengenermittlungen – begründet.

Als Vorteile einer Funktionalausschreibung kommen in Betracht:

• Firmen haben die Möglichkeit, innovative Ideen, etwa hinsichtlich der Bauweise und der Baudurchführung einzubringen. Diese Ideen beruhen gegebenenfalls auf firmenspezifischen Besonderheiten, etwa mit Blick auf die dem Unternehmen zur Verfügung stehende Fertigungstechnik.

• In der Regel ein geringerer Zeitbedarf für die Baudurchführung, als bei fachlosweiser Vergabe.

• Möglichkeit der Vereinbarung eines sogenannten garantierten Maximalpreises (Baukostenobergrenze).

• Gewisse Vorteile bei der späteren Baudurchführung (verringerte Risiken).

Bei Funktionalausschreibungen wird der Auftrag an einen sogenannten Totalunternehmer (respektive Totalübernehmer) erteilt. Der Totalunternehmer ist alleiniger Vertragspartner des Auftraggebers. Einen Großteil der Leistung erbringt er selbst, den Rest vergibt er an Nachunternehmer. Darüber hinaus erbringt er auch Planungsleistungen. Er plant die von ihm angebotene Bauleistung selbst, auf Grundlage des vom Auftraggeber verwendeten Leistungsprogramms. Der Totalübernehmer erbringt demgegenüber keine Bauleistungen im eigenen Betrieb, er vergibt sämtliche Leistungen an Nachunternehmer.

Bei europaweiten Vergaben ist die Beauftragung eines Totalübernehmers möglich. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Totalübernehmer Verpflichtungserklärungen seiner Nachunternehmer vorlegt, wonach diese ihre Kapazitäten dem Totalübernehmer im Auftragsfall zur Verfügung stellen (§ 6d EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A).

Die funktionale Ausschreibung darf gewählt werden, wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist, zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb zu unterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln.

Dass die Funktionalausschreibung im vorgenannten Sinn zweckmäßig ist, muss der Auftraggeber, wenn er sich für diese entscheidet, darlegen.

Dabei sind folgende Punkte zu beachten:

• Der Auftraggeber muss die beiden Vergabeformen einander gegenüberstellen und die wesentlichen Vor- und Nachteile beider Vergabeformen in den Vergleich miteinbeziehen.

• Es dürfen nur solche Vorteile der Funktionalausschreibung berücksichtigt werden, die mit dem Vergaberecht im Einklang stehen. Die bloße Einsparung von Personal- und Koordinierungsaufwand gehört genauso wenig dazu, wie die bloße Überwälzung von Risiken auf den Auftragnehmer.

• Die Darlegung der Zweckmäßigkeit muss sich auf den konkreten Einzelfall beziehen. Der Auftraggeber hat, was die Abwägung und die Gewichtung der für oder gegen die jeweilige Vergabeform sprechenden Argumente anbelangt, einen Ermessenspielraum.

• Die Abwägung / Darlegung der Zweckmäßigkeit ist zu dokumentieren (§ 20 VOB/A).
  
  

Funktionalausschreibungen gehen typischerweise mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises einher. Die Vereinbarung einer Pauschale ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (bzw. § 4 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) vorliegen. Die zu vergebende Leistung muss also nach Ausführungsart und Umfang hinreichend bestimmt sein. Außerdem darf mit Änderungen in der Ausführung nicht zu rechnen sein.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Der Besteller ist zur Abnahme verpflichtet, wenn die Bauleistung fertig gestellt ist und allenfalls unwesentliche Mängel aufweist.
2. Ob ein Mangel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme berechtigt, hängt von Art und Umfang des Mangels und seinen Auswirkungen ab. Das lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Auch bloß optische Beeinträchtigungen können das Maß des Zumutbaren überschreiten.
3. Die Gestaltung einer mittig gelegenen, 280 qm umfassenden Innenhoffläche mit einer wassergebundenen Decke anstelle einer Rasenfläche stellt einen wesentlichen Mangel dar.
OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2021 – 7 U 173/20
vorhergehend:
OLG Köln, Beschluss vom 17.09.2021 – 7 U 173/20
LG Köln, 20.11.2020 – 18 O 281/19

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Feststellung des Eintritts der Abnahmewirkungen betreffend eines mittels Bauträgervertrags verkauften Gemeinschaftseigentums.

Mittels notariellen Bauträgervertrags vom 19.12.2014 (Anl 1, AH1) erwarb der Beklagte von der Klägerin unter Einbeziehung einer Baubeschreibung (Anl. 4, AH1) die seitens der Klägerin zu errichtenden Eigentumswohnungen Nr. 24 und 25 im denkmalgeschützten Vierkanthof “###” in ### nebst vier Tiefgaragenstellplätzen zum Preis von insgesamt 1.205.310 EUR.

Ziffer 25 der im Kaufvertrag in Bezug genommenen Baubeschreibung lautete auszugsweise wie folgt:

“25. INNENHOF

Die Gestaltung des Innenhof erfolgt in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und gemäß Landschaftspflegerischem Begleitplan.”

Der landschaftspflegerische Begleitplan vom 27.02.2014 (Bl. 144ff. GA) sah unter Z. 4 “Darstellung der Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen” auf Seite 18 u.a. vor:

“Die neu entstehende Freifläche im Innenhof wird als Rasenfläche angelegt.”

Die für die Baumaßnahme erteilte Baugenehmigung der Stadt I. vom 11.06.2015 (Bl. 182ff. GA) enthielt unter Ziffer 2 folgende Auflage:

“Der mit der Nutzungsänderung verbundene Eingriff in Natur und Landschaft wurde vom Ingenieurbüro ### durch einen Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP) (Stand: 27.02.2014) und eine artenschutzrechtliche Prüfung (ASP) (Stand: 20.02.2014) dargestellt. Die erforderlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen, die in dem LBP und der ASP des vorgenannten Büros näher konkretisiert werden, sind umzusetzen.”

Tatsächlich legte die Klägerin in der Mitte des im Übrigen gepflasterten Innenhof später eine wassergebundene Decke an.

Am 21.08.2017 nahm der Beklagte das Sondereigentum ab; die letzte Kaufpreisrate in Höhe von 42.185,85 EUR zahlte er auf das Notaranderkonto, ohne bislang die Freigabe erteilt zu haben.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.07.2019 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.07.2019 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf, was dieser unter Bezugnahme auf Mängel am 23.07.2019 verweigerte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, im Verhältnis zwischen den Parteien seien infolge der unberechtigten Verweigerung der Abnahme seitens des Beklagten die Abnahmewirkungen eingetreten. Sämtliche beklagtenseits gerügten Mängel seien – selbst wenn sie bestünden – nicht wesentlich und stünden einer Abnahmereife nicht entgegen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Abnahme mit Blick auf fortbestehende Mängel zu Recht verweigert zu haben. Insbesondere stehe die Gestaltung der Innenhoffläche nicht mit den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien in Einklang, da keine Rasenfläche ausgeführt worden sei.

Das Gericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Feststellungsklage zulässig, jedoch unbegründet sei. Die Wirkungen der Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zum Beklagten seien nicht zum 01.08.2019 eingetreten, weil das Gemeinschaftseigentum zu diesem Zeitpunkt mindestens einen nicht unwesentlichen Mangel im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. aufgewiesen habe. Namentlich sei die Mitte der Innenhoffläche entgegen der vertraglichen Vereinbarungen und entgegen der Auflage in der Baugenehmigung nicht als Rasenfläche, sondern als wassergebundene Decke ausgeführt worden.

Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung vom 20.11.2020 (Bl. 311 ff. GA) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufungsführerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Klägerin trägt nunmehr vor, es lägen die Berufungsgründe der fehlerhaften Rechtsanwendung sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung vor. Das Landgericht habe verkannt, dass ein wesentlicher Mangel tatsächlich nicht vorliege. Die aktuelle Beschaffenheit des Innenhofs sei materiell rechtmäßig, da die Abweichungen vom ursprünglichen LBP zusammen mit der zuständigen Behörde vorgegeben worden seien. Die Änderungen seien von der Zeugin ### gefordert worden, die für die Naturschutzbehörde gesprochen habe. Eine Textur der Baugenehmigung sei problemlos möglich und von der Klägerin zwischenzeitlich auch beantragt worden.

Sie beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20.11.2020 mit dem Az. 18 O 281/19 festzustellen, dass die Wirkungen der Abnahme hinsichtlich des von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 19.12.2014 (UR Nr. ###/2014 ### Notar ### aus ###) anteilig erworbenen und von der Klägerin errichteten Gemeinschaftseigentums (Hofgebäude und Tiefgarage mit Außenflächen) auf dem Grundbesitz “###”, ###-Straße ### in ### spätestens am 01.09.2019 eingetreten sind,

2. vorsorglich für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen,

3. hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20.11.2020 mit dem Aktenzeichen 18 O 281/19 zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Erweiterung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Die Parteien hätten hinsichtlich der Gestaltung des Innenhofs als Rasenfläche eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Eine solche Auslegung verstoße auch nicht gegen höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere weil der LBP in der notariell beurkundeten Baubeschreibung ausdrücklich erwähnt worden sei. Zudem sei noch nicht einmal klar, wieso der LBP in Bezug auf die Rasenfläche habe geändert werden müssen. Der LBP sei Bestandteil der Planunterlagen für die Baurechtserlangung. Es stelle sich die Frage, wieso die Zeugin ### einseitig habe Vorgaben machen können. Es werde bestritten, dass eine Rasenfläche ausgeschlossen gewesen sei und die vorgenannte Zeugin praktisch für die Naturschutzbehörde gesprochen habe. Der Verzicht auf die Rasenfläche sei keine zwingende Vorgabe des Planers, sondern das Ergebnis einer Absprache mit den Bauherren gewesen. Jedenfalls habe er als Käufer eine klare Vorstellung von der Rasenfläche im Innenhof gehabt. Die wassergebundene Fläche stelle schließlich einen wesentlichen Mangel dar.

Mit Beschluss vom 17.09.2021 hat der Senat darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 426ff. GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 17.09.2021 Bezug genommen.

Die hierzu erfolgten Stellungnahmen der Klägerin vom 06. und 14.10.2021 rechtfertigen keine andere Entscheidung, sondern geben lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht die im vorgenannten Hinweisbeschluss vorgenommene Auslegung des notariell beurkundeten Bauträgerkaufvertrags der Parteien vom 19.12.2014 nicht im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere nicht zu der von der Klägerin zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 06.11.2015 V ZR 78/14). Der Bundesgerichtshof hat darin lediglich entschieden, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt (BGH, a.a.O. Rn 15).

a. Dies ist vorliegend jedoch schon deshalb nicht übertragbar, weil die Beschreibung der Eigenschaft der neu errichteten Freifläche im Innenhof als Rasenfläche hier nicht vor, sondern bei Vertragsschluss am 19.12.2014 erfolgt ist. Gemäß § 6 Nr. 1 Abs. 1 des vorgenannten Vertrags hat die Bauausführung entsprechend der Baubeschreibung zu erfolgen (S. 18 Anl 1, AH 1). Nach Ziffer 25 dieser Baubeschreibung erfolgt die Gestaltung des Innenhofs in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und gemäß LBP (S. 7 der Anl 2 zu Anl 4 im AH1). Dieser sieht unter Ziffer 4.3 Unterziffer 4 ausdrücklich vor, dass die neu zu errichtende Freifläche im Innenhof als Rasenfläche angelegt wird (Bl. 162 GA).

b. Unabhängig davon hat die Eigenschaftsbeschreibung durch die Verweisungskette auch im notariell beurkundeten Vertrag der Parteien ihren Niederschlag gefunden. Anders als in der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O., Rn 21) wurde der LBP in den notariell beurkundeten Erklärungen der Parteien ausdrücklich erwähnt. Unter § 1 Nr. 3 des von den Parteien geschlossenen und notariell beurkundeten Vertrags vom 19.12.2014 heißt es ausdrücklich, dass der Grundbesitz entsprechend der Baubeschreibung vom 29.09.2014 – URNr. 2249 für 2014 ### des Notars ### modernisiert wird. Ebenso ausdrücklich heißt es unter § 6 Nr. 1 Abs. 1 des notariell beurkundeten Vertrags der Parteien, dass die Bauausführung seitens der als Verkäufer im Vertrag genannten Klägerin entsprechend der eingangs erwähnten Baubeschreibung erfolgt. Diese Baubeschreibung wurde als Anlage II der vorgenannten Urkunde des Notars ### vom 29.04.2014, auf die der notariell beurkundete Vertrag der Parteien ausdrücklich Bezug nimmt, ebenfalls notariell beurkundet (Anl. 10 im AH2). In dieser Baubeschreibung ist wiederum unter Ziffer 25 ausdrücklich geregelt, dass die Gestaltung des Innenhofs gemäß LBP erfolgt. Dieser sah aber zum Zeitpunkt des notariell beurkundeten Vertrags der Parteien am 19.12.2014 vor, dass die neu zu errichtende Freifläche im Innenhof als Rasenfläche angelegt wird.

Dass der LBP vom 27.02.2014 bis dahin geändert wurde, ist weder vorgetragen noch aus den sonstigen Umständen ersichtlich. Hiergegen spricht insbesondere, dass die auf den Antrag vom 24.10.2014 am 11.06.2015 erteilte Baugenehmigung auf den vorgenannten LBP vom 27.02.2014 ausdrücklich Bezug nimmt und ihn zum Bestandteil der Genehmigung gemacht hat (Bl. 182 GA). Zudem stellt sie unter Nr. 2 der Auflagen ausdrücklich klar, dass der mit der Nutzungsänderung verbundene Eingriff in Natur und Landschaft vom Ingenieurbüro ### durch den LBP (Stand: 27.02.2014) dargestellt worden sei und die erforderlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen, die in dem LBP näher konkretisiert wurden, umzusetzen seien (Bl. 187 GA). Auch der notariell beurkundete Vertrag der Parteien vom 19.12.2014 nimmt auf die Baugenehmigung und deren abgestimmten und erfolgten Antrag bei Vertragsschluss der Parteien in § 1 Nr. 2 ausdrücklich Bezug, in dem es wörtlich heißt:

“Die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen sind mit dem zuständigen Bauamt abgestimmt und beantragt, insbesondere die baurechtlichen Genehmigungen.”

c. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder den LBP vom 27.02.2014 noch seinen Inhalt kannte. Selbst wenn dies zutreffen würde, ändert dies die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche nichts. Gemäß § 1 Nr. 4 Abs. 2 des Vertrags der Parteien vom 19.12.2014 lagen bei dessen Beurkundung sowohl die vorgenannte Urkunde Nr. ### des Notars ### als auch dessen Urkunde Nr. ### in Urschrift vor und ihr Inhalt war von den Parteien als Teil ihrer Vereinbarung sowie für sie verbindlich anerkannt worden. Zudem hatte der Beklagte ausweislich der vorgenannten Regelung bereits vor der Beurkundung am 19.12.2014 eine beglaubigte Abschrift der vorgenannten Urkunden erhalten. In § 7 Nr. 8 der vorgenannten Urkunde Nr. ### aber sind ausdrücklich Rasenflächen im Innenhof genannt, deren Pflege gemeinschaftlich zu erfolgen habe (S. 24 Anl. 10 im AH2). Diese Regelung wäre sinnlos, wenn die Parteien hinsichtlich der Freifläche im Innenhof gar keine Rasenfläche als Beschaffenheit vereinbart hätten.

Für eine Beschaffenheitsvereinbarung der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche gemäß dem LBP vom 27.02.2014 durch die Parteien spricht ferner die Regelung in § 8 der vorgenannten Urkunde Nr. ###, wonach der Wohnungseigentümer die äußere Gestalt des Bauwerks und sonstige Veränderung nicht ohne Zustimmung der Ämter vornehmen darf und der LBP insbesondere für die Gestaltung der Frei- und Gartenflächen bindend ist. Dies setzt aber voraus, dass die Klägerin als Verkäuferin die Frei- und Gartenflächen gemäß der Vorgaben des LBP zuvor überhaupt erst errichtet und in die entsprechende Beschaffenheit versetzt hat. Mit LBP im Sinne dieser Regelung in der Urkunde Nr. ### kann aber nur der LBP vom 27.02.2014 gemeint sein. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien am 19.12.2014 gab es nur den LBP vom 27.02.2014, der die Freifläche im Innenhof ausdrücklich als Rasenfläche ausgewiesen hat. Auch die zu diesem Zeitpunkt bereits beantragte Baugenehmigung nimmt ausdrücklich Bezug auf den LBP vom 27.02.2014, machte ihn zum Bestandteil der Genehmigung und zur Auflage, dass die dortigen Maßnahmen umzusetzen seien. Wenn die Parteien insoweit nicht von einer Verbindlichkeit des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen LBP für die Gestaltung der Freifläche ausgegangen wären und insoweit keine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung des Innenhofs vereinbart hätten, hätte dies insbesondere angesichts der damit verbundenen Änderung des Leistungssolls einer ausdrücklichen Regelung bedurft, die hier jedoch nicht erfolgt ist.

Weiterhin ist in § 6 a) der als Anlage III zur vorgenannten Urkunde ### beigefügten Gestaltungssatzung und Gutshofordnung ausdrücklich geregelt, dass dem Käufer bekannt ist, dass bezüglich der Innenhofgestaltung ein einheitliches Gesamtbild hergestellt werden und erhalten bleiben muss, das zuvor vom Denkmalpfleger freigegeben werden und die Vorgaben des LBP einhalten muss. Auch dies spricht dafür, dass die Parteien die Beschaffenheit der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche gemäß der Vorgaben des LBP vom 27.02.2014 als Beschaffenheit vereinbart haben. Nach dem bei Vertragsschluss der Parteien am 19.12.2014 gültigen LBP war die im Innenhof neu entstehende Freifläche als Rasenfläche anzulegen.

d. Dieser Auslegung der notariell beurkundeten Vereinbarung der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die Parteien keine Bindung der Klägerin an den LBP hinsichtlich der Beschaffenheit des von ihr zu modernisierenden und zu gestaltenden Innenhofs vereinbaren wollten. Unter Nr. 25 der Baubeschreibung ist ausdrücklich geregelt, dass die Gestaltung des Innenhofs gemäß LBP erfolgt. Gerade diese als Anlage II zur Urkunde Nr. ### des Notar ### notariell beurkundete Baubeschreibung aber haben die Parteien ausweislich § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Kaufvertrags vom 19.12.2014 als für sie verbindlich anerkannt.

e. Ebenso wenig widerspricht die Auslegung dem Grundsatz, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. BGH, a.a.O. Rn 18 m.w.N.). Hier geht es gerade nicht um vorvertragliche Äußerungen, sondern um die vertraglich getroffene und notariell beurkundete Vereinbarung der Parteien in Nr. 25 der Baubeschreibung, dass der Innenhof gemäß LBP gestaltet wird.

f. Aus dem gleichen Grund greift auch die angebliche Beeinträchtigung der Warn- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung durch die erfolgte Auslegung nicht durch. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben in § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Vertrags vom 19.12.2014 die vorgenannte Baubeschreibung, die in Nr. 25 ausdrücklich bestimmt, dass der Innenhof gemäß LBP gestaltet wird, als für sie verbindlich anerkannt. Zudem haben sie auch ausdrücklich erklärt, dass der Inhalt ihnen bekannt sei und sie sowohl auf das Verlesen als auch die Beifügung zur Niederschrift verzichten.

2. Auch der Einwand, dass die Auslegung keine statische, sondern dynamische Verweisung in der Kette – Vertrag, Baubeschreibung, LBP – ergebe, überzeugt nicht.

Hiergegen spricht zunächst, dass die Parteien in ihrem Vertrag vom 19.12.2014 gerade nicht lediglich auf die Baubeschreibung verweisen, sondern sie vielmehr ausweislich § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Vertrags ausdrücklich zum Teil ihrer Vereinbarung selbst gemacht haben. Damit aber entfällt schon das erste Glied der von der Klägerin angenommenen Verweisungskette.

Bei dem Verweis auf den LBP in Nr. 25 der Baubeschreibung liegt auch keineswegs eine dynamische Verweisung nahe; vielmehr führt die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Vertragsauslegung im konkreten Fall zu einer statischen Verweisung.

Bereits der Wortlaut spricht für eine statische und gegen eine dynamische Verweisung. Es gibt nur einen LBP, nämlich den vom 27.02.2014. Dieser wurde lediglich, wie die Klägerin selbst vorträgt, nach Erteilung der Baugenehmigung am 11.06.2015 und zudem auf Initiative der Landschaftsplanerin selbst angepasst. Damit erübrigte sich aber bei der statischen Verweisung sowohl zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung der Baubeschreibung am 29.09.2014 als auch des Kaufvertrags der Parteien am 19.12.2014 schon vom Wortlaut her eine nähere Konkretisierung des LBP, insbesondere ein Hinweis auf den Planungsstand und die Version. Würde es sich hingegen tatsächlich um eine dynamische Verweisung handeln, wäre zu erwarten gewesen, dass dies schon vom Wortlaut her entsprechend klargestellt worden wäre, insbesondere durch eine ergänzende Formulierung in Nr. 25 der Baubeschreibung dahingehend, dass die Worte “in der jeweils geltenden Fassung” ergänzt worden wären. Dies ist indes gerade nicht geschehen.

Auch die Begleitumstände sowie die Interessenlage der Parteien sprechen dafür, von einer statischen Verweisung auszugehen. Die Baubeschreibung regelt die Bauausführung der Umgestaltung des Vierkanthofs in Wohneinheiten. Zugleich wird das Leistungssoll für die jeweiligen Bauträgerverträge verbindlich festgelegt. Ausweislich des letzten Absatzes unter dem Punkt Allgemeines bedarf eine von dem insoweit durch die Baubeschreibung vorgegebenen Rahmen abweichende Bauausführung einer entsprechenden Sonderregelung im jeweiligen Bauträgervertrag. Diese ist hier jedoch gerade nicht erfolgt. Vielmehr haben die Parteien in ihrem notariell beurkundeten Vertrag vom 19.12.2014 ausdrücklich unter § 6 geregelt, dass die Bauausführung entsprechend der genannten Baubeschreibung erfolgt.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die Baugenehmigung noch nicht vorgelegen hat und die Gestaltung der Außenanlagen noch im Fluss war. Dadurch vermag das vertraglich geschuldete Leistungssoll hinsichtlich des Innenhofs nicht abgeändert zu werden. Insbesondere entspricht dies nicht der Interessenlage beider Parteien. In ihrer Vereinbarung vom 19.12.2014 haben sie in § 6 ausdrücklich geregelt, dass die Bauausführung entsprechend der Baubeschreibung zu erfolgen hat. Die von der vertraglichen Vereinbarung abweichende Gestaltung des Innenhofs erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 S. 1 des Vertrags der Parteien vom 19.12.2014, weil sie nicht erforderlich und insbesondere weder auf Grund von technischen Änderungen noch wegen behördlicher Auflagen notwendig war. Auf Ziffer 2 des vorgenannten Hinweisbeschlusses wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen. Dem ist die Klägerin insoweit auch nicht mehr konkret entgegen getreten.

Aus den gleichen Gründen vermag auch der Einwand nicht zu überzeugen, dass die Regelung in Nr. 25 der Baubeschreibung nur so ausgelegt werden könne, dass die Gestaltung des Innenhofs in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und nach den Vorgaben der für den LBP zuständigen Naturschutzbehörde erfolgen soll. Vielmehr war mit der vorgenannten vertraglichen und notariell beurkundeten Vereinbarung der Parteien das vertragliche Leistungssoll bestimmt worden. Dieses konnte aber nur unter den vorgenannten und hier nicht gegebenen Umständen abgeändert werden. Jedenfalls aber war die vertragliche Vereinbarung nach Treu und Glauben so auszulegen, dass die erforderlichen Abstimmungen und Vorgaben bereits erfolgt und eingeholt worden waren, um den Innenhof gemäß der Vorgaben des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen und im Rahmen des gestellten Bauantrags bereits eingereichten LBP vom 27.02.2014 zu gestalten. Nach § 1 Abs. 2 ihrer Vereinbarung waren die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen mit dem zuständigen Bauamt bereits abgestimmt und beantragt, insbesondere die baurechtlichen Genehmigungen. Gegen die Annahme, dass die Gestaltung der Außenanlagen am 19.12.2014 noch im Fluss war, spricht weiterhin, dass die Baugenehmigung bereits am 24.10.2014 beantragt worden war. Zu diesem Zeitpunkt lag auch der LBP bereits vor, da er schon am 27.02.2014 erstellt worden war. Er wurde schließlich auch zum Bestandteil der erteilten Baugenehmigung und seine Maßnahmen waren umzusetzen, so dass ein Abweichen vom zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen LBP über die hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 hinaus angesichts der damit verbundenen Änderung des Leistungssolls einer ausdrücklichen Regelung bedurft hätte, die hier jedoch nicht erfolgt ist.

3. Ebenso wenig war die Revision zuzulassen. Bereits im vorgenannten Hinweisbeschluss hat der Senat ausgeführt, dass und warum die in § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 bis 4 ZPO normierten Voraussetzungen für eine einstimmige Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gegeben sind. Die Zulassung der Revision – die im Fall der Beschlusszurückweisung ohnehin nicht in Frage kommt (BGH NJW 2019, 2034) – ist nicht veranlasst, weil die Entscheidung auf der Auslegung eines konkreten Vertrags im Einzelfall beruht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG auf 42.185,85 EUR festgesetzt.