Autor: Dr. jur. Thomas Ax

BWI7-70437/9#4
Berlin, 25. März 2022

Aufgrund der Kriegsereignisse in der Ukraine und der in der Folge verhängten weltweiten Sanktionen gegen Russland sind die Preise vieler Baustoffe zum Teil extrem gestiegen. Rund 30 Prozent des Baustahls kommen aus Russland, der Ukraine und Weißrussland. Hinzu kommt der hohe Anteil von Roheisen (40 Prozent aus diesen Ländern) und diverser weiterer Rohstoffe, die für die Stahllegierung notwendig sind (Nickel 25 Prozent und Titan 75 Prozent). Auch rund 30 Prozent der hiesigen Bitumenversorgung erfolgt in Abhängigkeit von Russland, mit entsprechenden Auswirkungen auf den deutschen Straßenbau. Auch die Kosten für Energie und Kraftstoffe sind erheblich gestiegen.

Um den Auswirkungen für kommende und laufende Bundesbaumaßnahmen entgegenzuwirken, wird für die Produktgruppen

• Stahl und Stahllegierungen
• Aluminium
• Kupfer
• Erdölprodukte (Bitumen, Kunststoffrohre, Folien und Dichtbahnen, Asphaltmischgut)
• Epoxidharze
• Zementprodukte
• Holz
• Gusseiserne Rohre
  
  folgende Sonderregelung getroffen:

I. Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe
Von der Regelung in Nummer 2.3 der Richtlinie zum Formblatt 225 des VHB (ausnahmsweise Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe) darf bei maschinenintensiven Gewerken Gebrauch gemacht werden, vorausgesetzt, beide der nachfolgend genannten Voraussetzungen treffen zu:

1. Die Vertragsunterlagen sind so aufgestellt, dass sie sich für die indexbasierte Preisgleitung eignen
(eigene Ordnungsziffer).
2. Der Wert der Betriebsstoffe übersteigt ein Prozent der geschätzten Auftragssumme.

II. Neue Vergabeverfahren
Trotz der mit den Preissteigerungen einhergehenden Unwägbarkeiten sind ausschreibungsreife Gewerke zu vergeben, Planungen fortzusetzen und zur Ausschreibung zu führen. Die Voraussetzung Nummer 2.1 a) der Richtlinie zum Formblatt 225 VHB (nicht kalkulierbares Preisrisiko) für die o.g. Produkte ist erfüllt. Nummer 1d) der „Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen“ vom 4. Mai 1972 wird vorübergehend dahin ausgelegt, dass die Vereinbarung einer Preisgleitklausel auch dann zulässig ist, wenn der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung bzw. Fertigstellung einen Monat beträgt. Damit gilt die Voraussetzung der Nummer 2.1 b) der Richtlinie zum Formblatt 225 VHB (Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung) als erfüllt, wenn der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung einen Monat überschreitet.
Liegen die Voraussetzungen der Nummer 2.1 c) der Richtlinie zum Formblatt 225 (Stoffkostenanteil beträgt mindestens ein Prozent der geschätzten Auftragssumme) vor, sind im Formblatt 225 alle Stoffe, die der Preisgleitung unterworfen werden sollen, mit ihren Ordnungsziffern (LV-Positionen),
der entsprechenden GP-Nummer, einem Basiswert 1 inkl. Zeitpunkt seiner Ermittlung und der jeweilige Abrechnungszeitpunkt (Einbau, Lieferung oder Verwendung) einzutragen. Sind für die Festlegung des Basiswertes 1 von einschlägigen Händlern keine Angebote zu erhalten, ist der Basiswert aus Angeboten vorausgegangener Ausschreibungen oder aus Erfahrungswerten, ggf. mit einem Zuschlag versehen, festzulegen und bei Erfordernis während des Vergabeverfahrens anzupassen.
Das Formblatt ist den Vergabeunterlagen beizufügen. Neben dem Formblatt 225 ist den Vergabeunterlagen auch das diesem Erlass (nochmals) beigefügte Hinweisblatt beizufügen und im Anlagenverzeichnis der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Buchstabe A aufzunehmen. Zur Sicherstellung des Wettbewerbs sind Vertragsfristen der aktuellen Situation angepasst zu vereinbaren. Vertragsstrafen sind nur in begründeten Ausnahmefällen zu vereinbaren.

III. Laufende Vergabeverfahren
Soweit Vergabeverfahren bereits eingeleitet sind, aber die Angebote noch nicht geöffnet wurden, sind die Stoffpreisgleitklauseln nachträglich einzubeziehen. Ausführungsfristen sind an die aktuelle Situation anzupassen. Die Angebotsfrist ist ggf. zu verlängern.
Bieteranfragen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel zu o.g. Produktgruppen ist zu folgen, es sei denn, der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung unter-schreitet einen Monat oder der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes unterschreitet wertmäßig ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme. Ist die Angebots(er)öffnung bereits erfolgt, ist das Verfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Bauausführung in den Stand vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen, um Stoffpreisgleitklauseln einbeziehen und ggf. Ausführungsfristen verlängern zu können.

IV. Anpassungen in bestehenden Verträgen
Bestehende Verträge sind grundsätzlich einzuhalten und die Leistungen von den Unternehmen wie beauftragt auszuführen. Ungeachtet dessen können die Kriegsereignisse in der Ukraine und die dadurch unmittelbar oder mittelbar hervorgerufenen Materialengpässe und Materialpreissteigerungen auch insoweit rechtliche Folgen haben.

IV.1 Verlängerung von Vertragslaufzeiten, § 6 VOB/B
Sind Materialien aus den eingangs genannten Produktgruppen nachweislich nicht oder vorüber-gehend nicht, auch nicht gegen höhere Einkaufspreise als kalkuliert, durch das Unternehmen beschaffbar, ist von einem Fall der höheren Gewalt bzw. einem anderen nicht abwendbaren Ereignis im Sinne von § 6 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe c) VOB/B auszugehen. Als Rechtsfolge wird die Ausführungsfrist verlängert um die Dauer der Nichtlieferbarkeit der Stoffe zuzüglich eines angemessenen Aufschlags für die Wiederaufnahme der Arbeiten, § 6 Absatz 4 VOB/B. Schadens-ersatz- oder Entschädigungsansprüche gegen das Unternehmen entstehen dadurch nicht. Umgekehrt gerät auch der Auftraggeber ggü. Folgegewerken nicht in Annahmeverzug, wenn sich deren Leistung in der Folge verschieben muss (vgl. BGH, Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13).

IV.2 Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB
Sind die Materialien aus den eingangs genannten Produktgruppen zwar zu beschaffen, muss das Unternehmen jedoch höhere Einkaufspreise zahlen als kalkuliert, gilt folgendes:
Auftraggeber und Auftragnehmer haben den Vertrag in der Annahme geschlossen, dass sich die erforderlichen Materialien grundsätzlich beschaffen lassen und deren Preise nur den allgemeinen Unwägbarkeiten des Wirtschaftslebens unterliegen. Sie hätten den Vertrag nicht mit diesem Inhalt geschlossen, hätten sie gewusst, dass die kommenden Kriegsereignisse in der Ukraine derart unvorhersehbaren Einfluss auf die Preisentwicklung nehmen würden.
Zwar weist der Bauvertrag das Materialbeschaffungsrisiko grundsätzlich der Sphäre des Unternehmens zu. Das gilt jedoch nicht in Fällen höherer Gewalt.
Insoweit sind die Ereignisse grundsätzlich geeignet, die Geschäftsgrundlage des Vertrages im Sinne von § 313 BGB zu stören.
Die daran anschließende weitere Frage, ob dem Unternehmen gleichwohl das Festhalten an den unveränderten Vertragspreisen zumutbar ist, kann nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall beantwortet werden. Es gibt keine feste Grenze, ab deren Überschreiten von einer Unzumutbarkeit auszugehen ist. Die Rechtsprechung hat zum ebenfalls auf eine gestörte Geschäftsgrundlage abstellenden und daher vergleichbaren § 2 Absatz 7 VOB/B (Änderungen im Pauschalvertrag) in einzelnen Entscheidungen Werte zwischen 10 und 29 Prozent Mengen- bzw. Preissteigerung an-genommen, bei denen von einer Unzumutbarkeit auszugehen war. Ähnlich uneinheitlich ist das Meinungsbild in der baurechtlichen Literatur, die Angaben bewegen sich zwischen 20 und 25 Prozent, teilweise aber auch bereits bei 15 Prozent Kostensteigerung (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, Rn. 66 f.; BeckOK VOB/B, Rn. 34).
Dabei ist nicht auf die einzelne Position, sondern auf eine Gesamtbetrachtung des Vertrages ab-zustellen. Je geringer der Anteil einer betroffenen Position am Gesamtauftragsvolumen ist, desto höher wird die anzusetzende Schwelle sein. In die Betrachtung sind bereits geschlossene Nachtragsvereinbarungen und bereits vorliegende oder angekündigte Nachtragsangebote einzubeziehen. Eine ohne Vertragsanpassung drohende Insolvenz des Unternehmens ist einerseits zwar nicht Voraussetzung, andererseits genügt es nicht, wenn die höheren Materialpreise den kalkulierten Gewinn aufzehren (die insoweit stellenweise angeführte Entscheidung des BGH aus 2011 (Urteil vom 30.06.2011, AZ VII ZR 13/10) betraf einen Einzelfall, bei dem irreführende Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung zu einer Fehlkalkulation des Unternehmens bei-getragen haben; sie ist nicht verallgemeinerungsfähig).
Wenn nach dieser Prüfung von einer gestörten Geschäftsgrundlage auszugehen ist, hat das Unternehmen einen Anspruch auf Anpassung der Preise für die betroffenen Positionen. Das bedeutet nicht, dass der Auftraggeber sämtliche die Kalkulation übersteigenden Kosten trägt. Die Höhe der Vertragsanpassung ist im Einzelfall festzusetzen, wobei die o.g. Gesichtspunkte der Zumutbarkeit erneut zu berücksichtigen sind. Eine Übernahme von mehr als der Hälfte der Mehrkosten wird jedenfalls regelmäßig unangemessen sein. Grundlage der Anpassung sind die reinen Materialpreise. Die Zuschläge für BGK, AGK, Wagnis und Gewinn bleiben unberücksichtigt.
Ich weise vorsorglich darauf hin, dass, sollte die Zumutbarkeit durch die Preisanpassung nicht wiederhergestellt werden können, dem Unternehmen nach § 313 Absatz 3 BGB ein Rücktrittsrecht vom Vertrag bzw. ein Sonderkündigungsrecht zusteht. Das bedeutet nicht, dass den Forderungen der Unternehmen in vollem Umfang Rechnung getragen werden muss. Das Risiko einer insoweit unberechtigten Kündigung trägt das Unternehmen.

IV.3 Veränderung von Verträgen, § 58 BHO
Der Vollständigkeit halber weise ich darauf hin, dass Verträge zum Nachteil des Bundes und zu Gunsten der Unternehmen auch unterhalb der Schwelle der gestörten Geschäftsgrundlage geändert werden können, vgl. Nummer 1.1 VV zu § 58 BHO.
Der Begriff des „Nachteils“ erlaubt es, nicht allein auf die wirtschaftliche Situation des Unternehmens abstellen zu müssen, sondern in eine Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile für die Baumaßnahme eintreten zu können. Ergibt diese Gesamtabwägung beispielsweise, dass eine Anpassung von Preisen den termingerechten Fortgang der Baumaßnahmen fördert, Auseinandersetzungen an anderer Stelle vermeidet, Verwaltungsaufwand und Folgekosten (etwa durch längere Nutzung eines Ersatzmietobjekts) erspart, mag bereits kein Nachteil im wirtschaftlichen Sinne vorliegen.
Nur wenn nach dieser Abwägung dem Bund ein wirtschaftlicher Nachteil erwachsen würde, kommt es auf die Frage an, ob ein besonders begründeter Ausnahmefall vorliegt, weil das Unter-nehmen unbillig benachteiligt ist, da sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse bei Vertragserfüllung infolge ihm nicht zuzurechnender Umstände erheblich verschlechtern würden (siehe VV Nummer 1.4 zu § 58 BHO). Insoweit übertrage ich meine Entscheidungsbefugnisse auf die Fachaufsicht führende Ebene. Sollte ein besonders begründeter Ausnahmefall festgestellt werden und Verträge angepasst werden, bedarf es ab einem Betrag von 125.000 Euro (Höhe des Nachteils des Bundes) der Zustimmung des BMF, die über mich einzuholen wäre. Ergibt die Gesamtabwägung der Umstände bereits keinen Nachteil (s.o.), bedarf es einer solchen Zustimmung nicht.

IV.4 Nachweis durch die Unternehmen
Eine Preisanpassung muss das Unternehmen beantragen. Begehrt das Unternehmen eine Preisanpassung, sei es nach § 313 BGB, sei es nach § 58 BHO, ist es für die Darlegung der Voraussetzungen vollständig in der Pflicht. Insoweit ist beispielsweise zu verlangen:

• Urkalkulation/Preisblätter
• Nachweis der tatsächlichen Einkaufskosten und Versicherung des Unternehmens, dass etwaige Rückvergütungen oder Nachlässe des Baustofflieferanten o.ä. abgezogen sind
• Nachweis der Marküblichkeit der tatsächlichen Einkaufspreise durch Vorlage von Vergleichsangeboten

  
  IV.5 Nachträgliche Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel
  Nach Prüfung der Unterlagen und in der Gesamtabwägung des Einzelfalls nach Ziffer IV.2 bzw. IV.3 kann auch die nachträgliche Einbeziehung einer Stoffpreisgleitklausel in einen bestehenden Vertrag in Frage kommen. Dabei ist folgendes zu beachten: Eine nachträgliche Vereinbarung kommt nur in Betracht für solche Verträge, bei denen bisher höchstens die Hälfte der Leistungen aus den o.g. Produktgruppen ausgeführt wurde. Preisgleitung kommt dabei nur für noch nicht erbrachte Leistungsteile in Betracht. Für die betroffenen Positionen ist eine GP-Nummer festzulegen, der Abrechnungszeitpunkt (s. Formblatt 225) zu bestimmen und der Basiswert 2 in Höhe des Materialanteils der jeweiligen Position aus dem Angebot des Auftragnehmers festzulegen. Die Fortschreibung auf den Basiswert 3 erfolgt über die Indizes des statistischen Bundesamtes auf die gewohnte Weise. Für die Ermittlung der Mehr-/Minderaufwendungen ist die Differenz aus Basiswert 3 und Basiswert 2 mit der ausgeführten Menge zu multiplizieren. Anstelle der im Formblatt 225 festgelegten Selbstbeteiligung von 10 Prozent ist mit dem Auftragnehmer eine Selbstbeteiligung in Höhe von 20 Prozent zu vereinbaren.

Die nachträgliche Vereinbarung erstreckt sich auf alle noch nicht erbrachten Teilleistungen, deren Ausführung in die Laufzeit des Erlasses fällt.

IV.6 Auftragsänderung, § 132 GWB bzw. § 22 EU VOB/A
Eine etwaige Preisanpassung im bestehenden Vertrag berührt den Anwendungsbereich des § 132 GWB. Hier gilt folgendes.
Nach § 132 Absatz 1 Nummer 2 GWB liegt eine wesentliche Auftragsänderung u.a. insbesondere dann vor, wenn mit der Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des öffentlichen Auftrags zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehen war. Nach dem Vorgesagten dient § 313 BGB gerade dazu, das ursprüngliche wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages wiederherzustellen. Es wird nicht zugunsten des Auftragsnehmers verschoben. Insoweit ist im Umkehrschluss regelmäßig bereits nicht von einer wesentlichen Auftragsänderung auszugehen.
Sollte – hilfsweise – gleichwohl eine wesentliche Vertragsänderung anzunehmen sein, so ist eine solche ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, soweit die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert (§ 132 Absatz 2 Nummer 3 GWB).
Davon ist auszugehen, da die Kriegsereignisse in der Ukraine und ihre Folgen für den Auftraggeber in gleicher Weise unvorhersehbar waren wie für den Auftragnehmer.
Der Preis darf in diesem Fall nicht um mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. Eine solche Vertragsänderung wäre im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

Schließlich ist – ebenfalls hilfsweise – die Änderung eines öffentlichen Auftrags zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung (Summe aller Auftragsänderungen) den europäischen Schwellenwert nicht übersteigt und nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. In diesem Fall bedarf es auch keiner Bekanntmachung der Änderung.

Ich bitte um Bericht, sollte eine etwaige Preisanpassung vergaberechtlich angegriffen werden.

V. Inkrafttreten
Die Regelungen treten mit sofortiger Wirkung in Kraft und sind befristet bis 30. Juni 2022.

Im Auftrag
gez.
i.V. Lothar Fehn Krestas

von Thomas Ax

Die Eignungsprüfung durch den RAL-Güteausschuss in Zusammenarbeit mit den beauftragten Prüfingenieuren erspart Auftraggebern und Auftragnehmern aufwendige Einzelprüfungen bzw. -nachweise. 
Aufgabe der Gütegemeinschaft Kanalbau ist die regelmäßige Prüfung, ob Antragsteller bzw. Gütezeicheninhaber die Anforderungen der Güte- und Prüfbestimmungen erfüllen. Unternehmen, die den Nachweis erbracht haben und in der Folge kontinuierlich erbringen, weisen dies über das RAL-Gütezeichen Kanalbau aus. Der konkrete Ausführungsbereich, für den die Qualifikation nachgewiesen ist, wird durch Nennung der Beurteilungsgruppe unterhalb des Gütezeichens ausgewiesen. 

Antragsteller weisen in einer Qualifikationsprüfung gegenüber dem Güteausschuss der Gütegemeinschaft nach, dass sie die Anforderungen RAL-GZ 961 erfüllen. Einer der vom Güteausschuss beauftragten Prüfingenieure unterstützt die Antragsteller bei der Nachweisführung und führt hierzu mindestens einen Firmen- und Baustellenbesuch durch. 
Sind alle Anforderungen erfüllt, erstellt der Prüfingenieur entsprechende Berichte zu den Besuchen und der Vorstand der Gütegemeinschaft verleiht auf Empfehlung des Güteausschusses der Gütegemeinschaft das Gütezeichen Kanalbau. 

Nach Verleihung des Gütezeichens melden Gütezeicheninhaber ihre Baustellen über den Login-Bereich und weisen so kontinuierlich ihre Erfahrung im Ausführungsbereich nach und ermöglichen damit gleichzeitig die Durchführung der Baustellenbesuche durch die vom Güteausschuss beauftragten Prüfingenieure. 

Darüber hinaus wird nach Gütezeichenverleihung die Erfüllung der Anforderungen an die Eigenüberwachung und die Einhaltung der weiteren Güte- und Prüfbestimmungen in regelmäßigen Firmenbesuchen geprüft. Firmenbesuche erfolgen situationsabhängig, mindestens aber: 

1 Firmenbesuch alle 2 Jahre in den Beurteilungsgruppen AK3, AK2, AK1, VP, VM, VMD, VO und VOD.

1 Firmenbesuch pro Jahr in den Beurteilungsgruppen S..,I, R, D, ABAK, ABV und ABS.

Detaillierte Bestimmungen für die Verleihung und Führung des Gütezeichens

– Durchführungsbestimmungen für die Verleihung und Führung des Gütezeichens 
– Gütezeichensatzung (Markensatzung im Sinne des § 102 Absatz 2 Markengesetz)

In der Bekanntmachung muss ergänzt werden:

Nachweis zur Eignung des Unternehmens (Nachweis nach §6a Abs.3 VOB/A)

Bieter müssen mit Angebotsabgabe die fachliche Qualifikation (Fachkunde, technische Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit der technischen Vertragserfüllung) nachweisen. Die Anforderungen der vom Deutschen Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V. herausgegebenen Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 9611) – Beurteilungsgruppe*) “…” sind zu erfüllen und mit Angebotsabgabe nachzuweisen.

Der Nachweis gilt als erbracht, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen und die Gütesicherung des Unternehmens nach Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau für die geforderte(n) Beurteilungsgruppe(n) nachweist.

Der Nachweis gilt als gleichwertig erbracht, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen durch eine Prüfung, welche inhaltlich den Anforderungen der Güte- und Prüfbestimmungen RAL-GZ 961 Abschnitt 4.1 für die geforderte(n) Beurteilungsgruppe(n) entspricht, mit einem Prüfbericht nachweist. Der Prüfbericht muss die Erfüllung der gestellten Anforderungen nachvollziehbar belegen. Mit dem Prüfbericht sind vorzulegen: Angaben zur Personalausstattung mit Aus- und Weiterbildungsnachweisen / Angaben zur Betriebs- und Geräteausstattung / Angaben zu den in den letzten drei Jahren durchgeführten vergleichbaren Projekten / Muster der Dokumentation der Eigenüberwachung (Sanierungshandbuch bei Gruppe S).

1) Die Anforderungen sind aufrufbar unter:
http://kanalbau.com/de/bietereignung/guete-pruefbestimmungen.html
bzw. zu beziehen über: http://beuth.de – Stichwort-Suche: „RAL-GZ 961“.

Kennzeichnung S-Systeme RAL-GZ 961 siehe
http://kanalbau.com/tl_files/kanalbau/upload/pdf/infoschrift/einteilung_s-systeme.pdf

Weitere Hinweise zur Formulierung durch die Vergabestelle

*) Nachfolgend sind von der Vergabestelle der/die vorgesehene(n) Ausführungsbereich(e)/geforderte(n) Beurteilungsgruppe(n) einzutragen: 

AK1

AK1 oder AK2 mit Angabe der Ausführung von Leistungen in den letzten drei Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

AK2

AK2 oder AK3 mit Angabe der Ausführung von Leistungen in den letzten drei Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

VOD – VO – VMD – VM – VP – I – R – D

S.. (hier Angabe der vorgesehenen Sanierungsgruppe(n) (z.B. S21; S27) oder der System Kurzbezeichnung(en) (z.B. S21.1; S27.2). Definition der Ausführungsbereiche und Anforderungen der Beurteilungsgruppen: Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961, Abschnitt 3 – Kennzeichnung S-Systeme.

Sie müssen folgende Ergänzende Teilnahmebedingungen verwenden:

Beiblatt (aus Einheitliche Formularblätter VHB EFB Teil 5)
EFB 212 Ergänzende Teilnahmebedingungen
Nachweis zur Eignung des Unternehmens (Nachweis nach § 6a Abs. 3 VOB/A)
Bieter müssen mit Angebotsabgabe die fachliche Qualifikation (Fachkunde, technische
Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit der technischen Vertragserfüllung) nachweisen. Die
Anforderungen der vom Deutschen Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.
herausgegebenen Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961*) sind für die nachstehend
angegebene(n) Beurteilungsgruppe(n) zu erfüllen und mit Angebotsabgabe nachzuweisen:
AK1
AK1 oder AK2 mit Angabe der Ausführung von Leistungen in
den letzten 3 Geschäftsjahren, die mit der zu
vergebenden Leistung vergleichbar sind.
AK2
AK2 oder AK3 mit Angabe der Ausführung von Leistungen in
den letzten 3 Geschäftsjahren, die mit der zu
vergebenden Leistung vergleichbar sind.
AK3
VOD VO VMD VM VP
I R D
S-System(e) ____________________________________________________________ **)
Der Nachweis gilt als erbracht, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen und die
Gütesicherung des Unternehmens mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau
für die geforderte(n) Beurteilungsgruppe(n) nachweist.
Der Nachweis gilt als gleichwertig erbracht, wenn der Bieter die Erfüllung der Anforderungen durch
eine Prüfung, welche inhaltlich den Anforderungen der Güte- und Prüfbestimmungen RAL-GZ 961
Abschnitt 4.1 für die geforderte(n) Beurteilungsgruppe(n) entspricht, mit einem Prüfbericht nachweist.
Der Prüfbericht muss die Erfüllung der gestellten Anforderungen nachvollziehbar belegen. Mit dem
Prüfbericht sind vorzulegen: Angaben zur Personalausstattung mit Aus- und Weiterbildungs-
nachweisen / Angaben zur Betriebs- und Geräteausstattung / Angaben zu den in den letzten drei
Jahren durchgeführten vergleichbaren Projekten / Muster der Dokumentation der Eigenüberwachung.
*) Die Anforderungen sind aufrufbar unter:
http://kanalbau.com/de/bietereignung/guete-pruefbestimmungen.html
bzw. zu beziehen über: http://beuth.de – Stichwort-Suche: „RAL-GZ 961“.
**) Kennzeichnung S-Systeme RAL-GZ 961 siehe
http://kanalbau.com/tl_files/kanalbau/upload/pdf/infoschrift/einteilung_s-systeme.pdf
Anforderungen an die Nachunternehmer
Nachunternehmer für die Durchführung von Tätigkeiten, die unter die in angegebene(n)
Beurteilungsgruppe(n) oder eine andere Beurteilungsgruppe nach RAL-GZ 961 fallen, müssen die
zugehörigen Anforderungen der Güte- und Prüfbestimmungen RAL-GZ 961 entsprechend
erfüllen und vor Beauftragung durch den Bieter / durch den AN gegenüber dem AG nachweisen.
“Ende der Ergänzenden Teilnahmebedingungen“

Sie müssen folgende Weitere Besondere Vertragsbedingungen verwenden:

Beiblatt (aus Einheitliche Formularblätter VHB EFB Teil 5)
EFB 214 Weitere Besondere Vertragsbedingungen
Gütesicherung der Ausführung nach RAL-GZ 961
Sicherstellung der Qualifikation
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die mit Angebotsabgabe nachgewiesene fachliche Qualifikation
des Unternehmens entsprechend RAL-GZ 961 (Fachkunde, technische Leistungsfähigkeit,
Zuverlässigkeit der technischen Vertragserfüllung) und Gütesicherung des Unternehmens während
der Ausführung der Werkleistung sicherzustellen und zu erfüllen.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, während der Ausführung der Werkleistung projektbegleitend
die zugehörige “Eigenüberwachung” entsprechend RAL-GZ 961 Abschnitt 4.2 durchzuführen.
Übergabe Nachweis zur Gütesicherung (in Kopie an AG)
Der Nachweis auf Abschluss einer externen Gütesicherung des Unternehmens für die Dauer der
beauftragten Werkleistung (in Form eines Gütesicherungsvertrages über die Durchführung der
Gütesicherung und der damit verbundenen regelmäßigen Überprüfung des Unternehmens durch eine,
der vom AG anerkannten, Prüfstellen) bzw. alternativ der Nachweis über die Gültigkeit der
bestehenden RAL-Gütesicherung (in Form der Beurkundung) ist nach Auftragserteilung dem
Auftraggeber auf Verlangen innerhalb von 6 Kalendertagen vorzulegen und zu übergeben.
Übergabe des / der Verfahrenshandbuchs / Verfahrenshandbücher an den AG
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, das/die Grundmuster seiner Dokumentation zur
Eigenüberwachung (mit Angabe der SOLL-IST-Werte zu den eingesetzten Materialien und
Verfahren) zu dem/den unter angegebenen S-
System(en) zum Projektstartgespräch dem AG zu übergeben und für die Dauer des
Bauverfahrens zu überlassen.
Eigenüberwachung und Überprüfung des Unternehmens
Die Eigenüberwachungsunterlagen entsprechend Leitfaden für die Eigenüberwachung nach
RAL-GZ 961 sind dem Auftraggeber auf Verlangen vorzulegen und zu übergeben.
Baustellenmeldungen
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nach Zuschlagserteilung zeitgleich mit der jeweiligen
Meldung der Baustellen den Auftraggeber über die Abgabe der Meldung der Baustelle zu
unterrichten (Kopie an den Auftraggeber).
Baustellenbesuche nach Güte- und Prüfbestimmungen
Satzungsgemäß durchgeführte und den konkreten Auftrag betreffende Prüfberichte
entsprechend RAL-GZ 961 sind dem Auftraggeber auf Verlangen vorzulegen und zu
übergeben.
“Ende der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“

von Thomas Ax

Auf ein Angebot mit unangemessen niedrigem Preis darf gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Norm dient der Umsetzung des Art. 69 der Richtlinie 2014/24/EU. Hierzu hat der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung zu veranlassen und auf der Basis der vom Bieter erteilten Auskünfte zu entscheiden, ob dieser in der Lage ist, seine Leistungen auftragsgerecht zu erbringen (vgl. Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, VOB/A-EU § 16d, Rn. 6).

VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1-112/21

Nach dem Wortlaut des Art. 69 Abs. 3 1. Absatz Satz 2 RL 2014/24/EU kann der Auftraggeber ein Angebot nur dann ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise das niedrige Niveau des vorgeschlagenen Preises beziehungsweise der Kosten unter Berücksichtigung der in Art. 69 Abs. 2 RL 2014/24/EU genannten Faktoren nicht zufriedenstellend erklären. Dem Auftraggeber wird bei dieser Entscheidung ein rechtlich gebundenes Ermessen, auf das sich grundsätzlich auch die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren berufen können, eingeräumt. Die Ablehnung des Zuschlags ist grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten an der Auskömmlichkeit des Angebots des betreffenden Bieters nicht zufriedenstellend aufklären kann (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).
VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1-112/21

Die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, in eine Preisprüfung einzutreten, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten aber auch aus Erfahrungswerten, insbesondere aus Erkenntnissen aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen oder aus einem Vergleich mit der eigenen Auftragswertschätzung des Auftraggebers ergeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2020 – Verg 26/19). Der öffentliche Auftraggeber ist jedenfalls dann verpflichtet, in die Prüfung der Preisbildung einzutreten, wenn der Abstand zwischen dem Angebot des bestplatzierten und dem Angebot des zweitplatzierten Bieters mehr als 20 % beträgt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2019 – Verg 10/19).

VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1-112/21

Der öffentliche Auftraggeber hat mittels der in § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A vorgeschriebenen Aufklärung dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots zu entkräften oder hinreichende Gründe aufzuzeigen, dass sein Angebot annahmefähig ist. Dafür hat er an den Bieter eine eindeutig formulierte Anforderung zu richten, mit der er Erläuterungen zu den angebotenen Preisen verlangt und Gelegenheit gibt, die Seriosität des Angebots nachzuweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2020 – Verg 26/19 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 29. März 2012, Rs. C-599/10). Die Prüfung muss einerseits darauf gerichtet sein, eine gesicherte Erkenntnisgrundlage für die zu treffende Entscheidung zu schaffen. Wegen des Interesses nicht nur des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch der Allgemeinheit an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren sowie wegen der begrenzten Ressourcen und Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers sind jedoch seiner Überprüfungspflicht durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2019 – Verg 10/19).
VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1-112/21

Eine Aufklärung ist nicht zufriedenstellend, wenn sie trotz pflichtgemäßer Anstrengung des öffentlichen Auftraggebers keine gesicherte Tatsachengrundlage für die Feststellung bietet, das Angebot sei entweder angemessen oder der Bieter sei im Falle eines Unterkostenangebots wettbewerbskonform in der Lage, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen (vgl. grundsätzlich VK Bund, Beschluss vom 12. Juli 2019, VK 1-35/19). Die Aufklärung betrifft neben rechnerischen Unklarheiten auch alle preisrelevanten inhaltlichen Aspekte des Angebots (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. September 2019 – Verg 10/19 und 29. Mai 2020 – Verg 26/19). Eine ordnungsgemäße Aufklärung nach erfolgter Vorlage der Unterlagen über die Preisermittlung erfordert zudem eine konkrete Auseinandersetzung mit den Angaben des Bieters im Sinne einer Überprüfung. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der zugrunde liegenden Normen (§ 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A: „prüft der öffentliche Auftraggeber die betreffende Zusammensetzung und berücksichtigt dabei die gelieferten Nachweise“; Art. 69 Abs. 3, 1. Absatz Satz 1 RL 2014/24/EU: „Der öffentliche Auftraggeber bewertet die beigebrachten Informationen mittels einer Rücksprache mit dem Bieter“). Unter Umständen kann in Folge der zunächst gewonnenen Prüfungsergebnisse eine ergänzende Aufklärung in Betracht kommen.
VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1-112/21

Zwar kann der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag erteilen, wenn der Bieter mit einem Unterkostenangebot wettbewerbskonforme Ziele verfolgt und er nachweisen kann, trotz Unauskömmlichkeit den Auftrag zu erfüllen. Die Entscheidung darüber prognostiziert der öffentliche Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse.

VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021, VK 1-112/21

von Thomas Ax

Da gemäß § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2019 Nebenangebote bei der Vergabe von Bauaufträgen oberhalb der Schwellenwerte nur dann gewertet werden können, wenn sie vom Auftraggeber ausdrücklich zugelassen worden sind, muss sich aus den Ausschreibungsbedingungen unter dem maßgeblichen Blickwinkel eines verständigen und sachkundigen Bieters hinreichend klar ergeben, ob und wenn ja, in welchem Umfang der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen hat.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2021 – 11 Verg 4/21

Die Abgabe eines Pauschalpreisnebenangebots ist nicht zulässig, wenn der beabsichtigte Bauvertrag ersichtlich als Einheitspreisvertrag konzipiert war und wenn der Auftraggeber in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (unter Verwendung des Formblatts 211 – EU) lediglich für einzelne Titel technische Nebenangebote, z. B. in Form eines alternativen Bauverfahrens, zugelassen und insoweit formale und qualitative Mindestanforderungen an die technische Ausführung gestellt hat.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2021 – 11 Verg 4/21

Nach der hier maßgeblichen Regelung in § 8 Abs. 2 Nr. 3 S. 2 VOB/A-EU können Nebenangebote bei der Vergabe von Bauaufträgen oberhalb der Schwellenwerte nur dann gewertet werden, wenn sie vom Auftraggeber ausdrücklich zugelassen worden sind. Die Vorschrift folgt einem völlig anderen Regelungsmechanismus, wie er für den Unterschwellenbereich im ersten Abschnitt der VOB/A gem. § 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A vorgeschrieben ist. Während der Auftraggeber dort angeben muss, ob er Nebenangebote nicht oder nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt (andernfalls sie vom Bieter abgegeben werden durften und gewertet werden müssen), kann der Bieter hier nur dann auf eine Wertung seiner Nebenangebote hoffen, wenn der Auftraggeber Nebenangebote entweder uneingeschränkt oder eingeschränkt für den vom Bieter angebotenen Bereich ausdrücklich zugelassen hat (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, VOB-Kommentar, 7. Aufl., Rn 12 zu § 8 VOB/A-EU).
OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2021 – 11 Verg 4/21

Ein Nebenangebot liegt vor, wenn ein Bieter eine von den Vertragsunterlagen abweichende Art der Leistung anbietet, unabhängig von dem Umfang und dem Gegenstand der Änderung. Eine Abweichung kann daher in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht erfolgen (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, aaO., Rn 54 zu § 8 VOB/A; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.11.2011 – Verg 22/11, OLG Jena, Beschluss vom 21.9.2009 – 9 Verg 7/09). Ein technisches Nebenangebot enthält eine abweichende Lösung von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen. Rechtliche Abweichungen betreffen in der Regel den Inhalt des Bauvertrags. Ein wirtschaftliches oder kaufmännisches Nebenangebot liegt beispielsweise im Angebot einer abweichenden Vergütungsform oder im Angebot bestimmter Preisnachlässe unter bestimmten Bedingungen, wie der Beauftragung mehrerer Lose (vgl. dazu Liebschwager in: Burgi/Dreher Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 8 zu § 35 VgV).
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Der Auftraggeber kann bei der Zulassung von Nebenangeboten differenzieren, z.B. nur technische oder nur kaufmännische Nebenangebote zulassen bzw. diese auf bestimmte Teile der Leistung beschränken. Dies wird auch durch § 8 Abs. 2 Nr. 3 lit a) und b) VOB/A-EU verdeutlicht, wenn dort vorgeschrieben ist, dass der Auftraggeber anzugeben hat, in welcher Art und Weise Nebenangebote einzureichen sind und wenn ihm vorgeschrieben wird, Mindestbedingungen an Nebenangebote zu stellen.
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Der Erklärungswert von Vergabeunterlagen richtet sich nicht nach dem subjektiven Verständnis des Antragstellers eines Nachprüfungsverfahrens, sondern nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, so dass der Senat die Unterlagen aus der Sicht eines verständigen, mit der Materie vertrauten Bieters auslegen muss (vgl. BGH, Urteil vom 10.6.2008 – X ZR 78/07 – Nachunternehmererklärung).

OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2021 – 11 Verg 4/21

Es kommt darauf an, ob nach einer Gesamtschau der Vergabeunterlagen festgestellt werden kann, dass Nebenangebote ausdrücklich zugelassen waren. Maßgeblich ist in erster Linie die mit Hilfe der einschlägigen Vorlagen (Formblatt 211 EU-Hessen) bekannt gemachte „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots“. Dieses Formblatt bietet der Vergabestelle unter Ziffer 6. die Möglichkeit, Nebenangebote entweder für die gesamte Leistung, eingeschränkt für konkret zu benennende Bereiche, grundsätzlich in weitem Umfang aber mit Ausnahme konkret benannter Bereiche und zuletzt unter konkreten weiteren Bedingungen, wie z.B. nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zuzulassen.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2021 – 11 Verg 4/21

Mangels einer eindeutigen gesetzlichen Regelung wird der Pauschal(preis)vertrag in Abgrenzung zum Einheitspreisvertrag definiert. Während beim Einheitspreisvertrag die Vergütung immer erst nach Ausführung der Leistung feststeht, weil sie gem. § 2 Abs. 2 VOB/B aus der Multiplikation der ausgeführten Mengen mit dem jeweiligen Einheitspreis ermittelt wird, ist es beim Pauschalvertrag genau umgekehrt: Die Vergütung steht grundsätzlich schon vor der Ausführung fest, nämlich in Form einer „festen“ Summe, eben des Pauschalpreises (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, VOB-Kommentar, 7. Aufl., Rn 447 zu § 2 VOB/B).

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Der vertraglichen Abrechnung nach Einheitspreisen wohnt die Tendenz inne, dass qualitativ so gebaut wird, wie es sich der Auftraggeber vorstellt. Dieser Anreiz fehlt bei einer Pauschalierung. Die damit einhergehende Gefahr, für die beiden Leistungen mehr bezahlen zu müssen, als dies nach Einheitspreisen notwendig ist, erlaubt den Ausschluss der Nebenangebote. Preislich vorteilhafter ist für den Auftraggeber eine Pauschalierung vielmehr in der Regel nur, wenn die Ersparnis in jeder denkbaren Variante einer noch vertragsgerechten Leistungserbringung größer ist, als wenn nach Einheitspreisen abgerechnet würde.
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Das Angebot eines Bieters muss gem. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EU die im Leistungsverzeichnis bzw. den sonstigen Vergabeunterlagen zweifelsfrei geforderten Preisangaben enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis, so wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag angegeben werden, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Dies wird damit begründet, dass ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Auswahlverfahren nur dann gewährleistet werden kann, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden (BGH, Beschluss vom 7.1.2003, X ZR 50/01; BGH, Beschluss vom 18.5.2004, X ZB 7/04 – Mischkalkulationen). Demzufolge liegt eine unvollständige Preisangabe schon dann vor, wenn zumindest bezüglich einer einzigen Ordnungsziffer des Leistungsverzeichnisses kein Preis angegeben wird (Kapellmann/Messerschmidt-Fister aaO., Rn 28 zu § 16a EU VOB/A).

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Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, müssen die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihrer jeweiligen Ursache und ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt. Macht der Auftragnehmer Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen geltend, hat er im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Mehrkosten ihm konkret durch welche Behinderung tatsächlich entstanden sind. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten Schaden ermittelt, nicht vereinbaren. Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung, bei der dem vom Auftragnehmer zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. störungsmodifizierte Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet.

Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen

Behauptet der Auftragnehmer verschiedene Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Ursachen differenziert vortragen. Diese Differenzierung hat der Auftragnehmer zu beachten, wenn er im Prozess die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch gem. § 2 Nr. 5 VOB/B, für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B ein konkreter zurechenbarer Schaden und bei dem Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB die Grundlagen für die Festsetzung einer angemessenen Entschädigung durch den Auftragnehmer vorgetragen werden.

Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, ist es im Hinblick auf die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen mit den verschiedenen Anspruchsvoraussetzungen erforderlich, dass die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt und die behaupteten Tatsachen gegebenenfalls einer Beweisaufnahme zugänglich (OLG Hamm NZBau 2006, 180, beck-online).
Erforderlich ist eine plausible Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden.

Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens

Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens. Nur dann sind hindernde Umstände im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht hinreichend deutlich dargelegt. Darüber hinaus sind bezüglich der einzelnen Behinderungen die nachweisbar entstandenen Schäden im Sinne der Vorschrift darzulegen.

Vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf

Nach der Differenzhypothese ist eine vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf vorzunehmen. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 VOB/B nur der nachweislich entstandene Schaden zu ersetzen ist. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten, unter Umständen gar nicht eingetretenen Schaden ermittelt, nicht vereinbaren, da nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden zu ersetzen ist (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird

Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden

Der bloße Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B nur der nachweislich tatsächlich entstandene Schaden zu ersetzen ist und damit es unerlässlich ist, den tatsächlichen Bauablauf darzustellen. Es muss klar sein, ob und welche zusätzlichen Arbeiten überhaupt abgerechnet werden. Es muss klar sein die Kausalität des jeweiligen Störungsfalls für den geltend gemachten Schaden. Erforderlich ist eine Darlegung, weshalb ein anderer Einsatz von Gerät und Personal nicht möglich war oder ob beauftragte Subunternehmer Mehrkosten geltend gemacht haben.

Ohne Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich

Wenn es bereits an der grundsätzlichen Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts mangelt, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich.
Auch die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. aus „baubetrieblichen Ablaufstörungen“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB ist hinreichend darzulegen und zu beweisen. Auch hier ist erforderlich eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt

Der Auftragnehmer kann den verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB geltend machen, wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt. Die Anwendung von § 642 BGB beim VOB/B-Vertrag führt dazu, dass die „Modalitäten“, nämlich das Erfordernis einer Behinderungsanzeige bzw. der Offenkundigkeit aus § 6 Abs. 6 VOB/B auch auf den Entschädigungsanspruch zu beziehen sind (BGH BauR 2000, 722; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Die Behinderungsanzeige dient der Information des Auftraggebers über die Störung. Er soll gewarnt und es soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behinderung abzustellen (BGHZ 143, 32).

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können (Informations-, Warn- und Schutzfunktion). Der Auftragnehmer muss daher mitteilen, ob und wann seine Arbeiten nicht bzw. nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können, d.h. alle Tatsachen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit und erschöpfend die Behinderungsgründe ergeben, wobei in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Februar 2014 – 1-22 U 112/13).

Für jeden Störfall ist substantiiert zur Anspruchshöhe vorzutragen

Der Inhalt des Anspruchs aus § 642 BGB geht dahin, dass der Auftragnehmer über den Ersatz für Mehraufwendungen gem. § 304 BGB hinaus einen Anspruch auf angemessene Entschädigung erhält. Von § 304 BGB werden nur die erforderlichen Mehrkosten während der Zeit des Annahmeverzugs, wie die Kosten für das erfolgslose Anbieten der geschuldeten Leistung sowie Lagergeld für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands, erfasst. Die Höhe der Entschädigung richtet sich einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Auftragnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Der Anspruch soll den Auftragnehmer dafür entschädigen, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird. Der Auftragnehmer ist nach allgemeinen Grundsätzen für sämtliche Kriterien, die nach § 642 Abs. 2 BGB die Höhe der Entschädigung bestimmen, in der Darlegungs- und Beweislast. Er muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Gericht hat festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat

Das Gericht hat die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei es nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist. Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat das Gericht weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten „echten Füllauftrag“ beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Auf dieser Grundlage hat das Gericht im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat es einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht (BGH NJW 2020, 1293).

Für sämtliche Störungsfälle ist zu dem Kriterium des anderweitigen Erwerbs hinreichend vorzutragen

Es reicht nicht aus, pauschal auszuführen, dass man das vorgehaltene Personal und die vorgehaltenen Geräte nicht hat anderweitig auf dieser Baustelle hat beschäftigen können.

Insoweit als man Kosten für vorgehaltene Arbeitnehmer von Subunternehmen geltend macht, ist Vortrag erforderlich, ob hierfür überhaupt Mehraufwendungen angefallen sind, was zweifelhaft bleibt, denn es erscheint naheliegend, dass diese vom Subunternehmen anderweitig haben eingesetzt werden können.

Für Ansprüche aus § 2 Abs. 5 oder aus § 2 Abs. 6 VOB/B sind folgende Voraussetzungen auf der Rechtsfolgenseite erforderlich: Als Rechtsfolge der Änderungsanordnung des Auftraggebers ergibt sich die Neuermittlung des Preises für die von der Änderung betroffene Leistung.

Neuermittlung des Preises hat, soweit die vorkalkulatorische Preisfortschreibung maßgeblich ist, von der Leistungsposition auszugehen, die geändert wird

Ein Heranziehen einer anderen, inhaltlich mit der geänderten Leistung identischen Bezugsposition zur Preisfortschreibung der geänderten Leistungsposition ist nur dann und auch nur insoweit zulässig, als die geänderte Leistung Auswirkungen auf Kostenelemente enthält, die nur in der anderen Bezugsposition enthalten sind. Sind Kostenelemente demgegenüber nur modifiziert worden, muss die Kalkulation des Ausgangspreises herangezogen werden, um die dort erfassten kalkulatorischen Ansätze auch für die geänderte Leistung beizubehalten. Es ist demgegenüber unzulässig, eine andere, inhaltlich die geänderte Leistung erfassende Bezugsposition heranzuziehen, da dem Auftraggeber die Vorteile (und Nachteile) der Kalkulation der ursprünglichen Leistungsposition erhalten bleiben müssen (BGH NZBau 2013, 366).

Soweit der Auftragnehmer aufgrund geänderter Leistungen eine Mehrvergütung geltend machen will, ist er für die gesamte Ermittlung des geänderten Preises darlegungs- und beweispflichtig.

Auftragnehmer muss beweisen, dass eine Leistungsänderung vorliegt, welche Mehr- und Minderkosten entstanden sind und im Falle der Maßgeblichkeit der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche Maßgaben die Urkalkulation des Vertragspreises insoweit beinhaltet

Schließlich muss er auch die Anordnung des Auftraggebers nachweisen (BeckOK VOB/B/Kandel, 41. Ed. 31.10.2020, VOB/B § 2 Abs. 5 Rn. 99-101).
Erforderlich ist ein schlüssiger Vortrag zur Anspruchshöhe bzw. zu den Grundlagen der neuen Preisermittlung.

Eine bloße eigene Aufstellung ist keine vorkalkulatorische Preisfortschreibung.

Erforderlich ist schriftsätzlicher Vortrag hierzu, um die Entwicklung aus der Kalkulation darzustellen.

Erforderlich ist die Darstellung eines Bezugs zum Leistungsverzeichnis bzw. der Urkalkulation.

Unmöglich ist ein ungeordnetes Hineinkopieren von Anlagen, d.h. Belegen, klägerseits erstellter Tabellen etc.

Erforderlich ist ein verständlicher, geordneter erklärender schriftsätzlicher Vortrag.

Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung

Erforderlich ist eine Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung. Dies gilt umso mehr, wenn man neben dem ursprünglichen Auftrag innerhalb der vereinbarten Vertragszeit nachträglich erteilte Zusatzaufträge in erheblichem Umfang mit ausgeführt hat. Auch hier ist nachvollziehbar darzulegen, dass diese Zusatzarbeiten, die gesondert abgerechnet wurden, nicht mitursächlich für die Verlängerung der Gesamtbauzeit waren. Nur dann fehlt es nicht insgesamt an einer plausiblen Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden, die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B oder für einen Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB vorliegen.

Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch bzgl. der in dem Nachtrag geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B müssen hinreichend dargelegt und mit Beweisangeboten versehen werden

Insbesondere ist die Darstellung des konkreten Schadens schlüssig zu gestalten. Zu ersetzen ist aber nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30). Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei dem der vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegte Bauablauf (Soll 1) dem sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. der in einem Nachtrag „baubetriebliche Ablaufstörung“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB müssen hinreichend dargelegt und bewiesen werden

Auch hier geht nichts ohne eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Die Mehrkosten für die wiederholte Beantragung der Zutrittsberechtigung gehören nicht zu dem von § 642 BGB abgedecktem Anspruchsumfang, da der Anspruch den Auftragnehmer dafür entschädigen soll, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte, sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Von Thomas Ax

Die Kommunen gehören zu den Hauptauftraggebern im Bauwesen. Sie unterhalten oder bauen Gebäude, Freiflächen, Straßen und Brücken. Bei der Vergabe von Bauaufträgen haben Kommunen das Vergaberecht zu beachten. Dieses soll sicherstellen, dass Bauaufträge in einem fairen Wettbewerb an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen erteilt werden. Weil die eigenen finanziellen Möglichkeiten begrenzt sind, beantragen die Kommunen für ihre Baumaßnahmen regelmäßig Zuwendungen vom Land, dem Bund oder der Europäischen Union. Auch zur Verwendung dieser Zuwendungen sind die Kommunen an das Vergaberecht gebunden. Andernfalls riskieren sie, bewilligte Zuwendungen zurückzahlen zu müssen.
Kommunen schreiben kleine Bauleistungen vorwiegend beschränkt aus oder vergeben freihändig. Dabei beteiligen sie vielfach immer wieder dieselben Unternehmen im Bewerberkreis der näheren Umgebung. Gleichzeitig verzichten sie darauf, die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Sie informieren nicht über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen oder über erteilte Aufträge, welche sie innerhalb Beschränkter Ausschreibungen oder Freihändiger Vergaben erteilt haben.

Der Vergabe von Aufträgen hat aber grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung vorauszugehen. Davon darf nur abgewichen werden, sofern die Natur des Geschäfts oder die Umstände ein anderes Verfahren zulassen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind u. a. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die zum öffentlichen Auftragswesen ergangenen Richtlinien des jeweiligen Landes anzuwenden. Danach können Bauleistungen abweichend vom Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibungen bis zum Erreichen bestimmter Wertgrenzen beschränkt ausgeschrieben oder freihändig vergeben werden.

Dafür müssen bspw. ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 EUR beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen im Vorfeld bekannt gemacht werden. Sind die Aufträge erteilt, haben die Kommunen bspw. bei Beschränkten Ausschreibungen mit einem Auftragswert von 25.000 EUR und bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert von 15.000 EUR z.B. auf Internetportalen zu informieren (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A 2016). Die Zuwendungsgeber des Landes, des Bundes und der Europäischen Union fordern in den Bewilligungsbescheiden das Anwenden der Vergabevorschriften. Andernfalls können gewährte Zuwendungen zurückgefordert werden.

„Bekannt und bewährt“ ist riskant und verkehrt. Kommunen müssen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nachweisen können. Durch bloße Nachlässigkeiten, wie z.B. eine lückenhafte Dokumentation, setzen die Kommunen damit die bewilligten Zuwendungen nachträglich aufs Spiel, da diese Vergaberechtsverstöße bei sachgemäßer Prüfung durch die Zuwendungsgeber zu einer teilweisen oder vollständigen Rückforderung führen können. Daher ist die Vergabe von Bauleistungen in Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nach dem Motto „bekannt und bewährt“ gleich riskant und verkehrt.

Darüber hinaus führen vielfach Unkenntnis, Fehler und Versäumnisse der Kommunen in der Eignungsprüfung für Bauaufträge zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen und der Benachteiligung von Unternehmen. Die Kommunen sind aber dazu verpflichtet, die Eignung von Unternehmen festzustellen, bevor sie einen Bauauftrag erteilen.

Dazu müssen Unternehmen u. a. nachweisen, dass sie Steuern für das Unternehmen und Sozialabgaben für alle Mitarbeiter zahlen. Die Vergabevorschriften nennen einige Nachweise, mit Hilfe derer Kommunen die Eignung der bietenden Bauunternehmen prüfen können. Dazu gehören z.B. Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen z.B. von Krankenkassen oder Eintragungen in Handwerksrollen. Unternehmen können sich abweichend davon auch präqualifizieren. In diesen Fällen hat eine Zertifizierungsstelle die Eignung der Unternehmen bereits geprüft und dem Betrieb eine 9-stellige Präqualifizierungsnummer zugeteilt. Mit dieser Nummer kann die Präqualifizierung überprüft werden.

Kommunen haben Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bei Öffentlichen Ausschreibungen sind in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Vorlage vorbehalten wird. Zum Nachweis der Eignung sind z.B. der Jahresabschluss des Unternehmens, Referenzen, Angaben zu Arbeitskräften, der Handelsregisterauszug, die Gewerbeanmeldung, die Eintragung bei den Handwerkskammern oder Industrie- und Handelskammern, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen für die Bauwirtschaft, eine Freistellungs- oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts und der Berufsgenossenschaft zu prüfen. Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen.

Entgegen der Auffassung, dass der Verwaltungs- und Zeitaufwand bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben im Vergleich zu Öffentlichen Ausschreibungen geringer sei, müssen die Kommunen bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben von allen Unternehmen, welche sie am Wettbewerb beteiligen wollen, die Eignung zuvor geprüft und festgestellt haben. Bei einer Öffentlichen Ausschreibung reichen primär Eigenerklärungen der Bieter. Lediglich für den Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten soll, muss die Eignung vor dem Zuschlag zweifelsfrei festgestellt sein.“

Um einen öffentlichen, aus Steuergeldern finanzierten Auftrag zu erhalten, sind an die Eignung dafür infrage kommender Unternehmen hohe Anforderungen geknüpft. Die Eignung kann aus formalen, aber auch aus anderen Gründen nicht gegeben sein oder innerhalb kurzer Zeit verloren gehen. Daher ist sie grundsätzlich für jedes Verfahren für die Unternehmen neu zu prüfen.

Mit den Versäumnissen der Eignungsprüfung von Unternehmen begünstigen Kommunen Schwarzarbeit, Lohndumping und schlechtere Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter. Sie benachteiligen gleichzeitig die Unternehmen, die gesetzliche Vorschriften einhalten und ihren Mitarbeitern angemessene Arbeitsbedingungen bieten.

Das muss nicht sein.

vorgestellt von Thomas Ax

(Lesen Sie den Volltext in der aktuellen Ausgabe der VergabePrax Heft 2/2021)

Weder in dem Abschluss des Vertrags über Ingenieurleistungen der Leistungsphase 5 bis 7 nach § 42 HOAI und deren Anlage 12 (in der bis zum 16. März 2013 geltenden Fassung) im Februar 2012 noch in der öffentlichen Ausschreibung des Projekts am 23. März 2012 lag ein vorzeitiger förderschädlicher Baubeginn. Als Vorhabenbeginn werten Nr. 1.3.1 VwV-SäHO zu § 44 SäHO und Nr. 4.3.2 Satz 1 BuG/2007 grundsätzlich den Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags, wobei bei Baumaßnahmen von einer hier nicht einschlägigen Einschränkung abgesehen unter anderem die Planung nicht als Vorhabenbeginn gilt. Die Vorschriften regeln mithin nur, dass der Abschluss von Leistungsverträgen bei Baumaßnahmen dann als vorzeitiger Vorhabenbeginn gilt, wenn die vereinbarten Leistungen der Ausführung des (Bau-)Vorhabens und nicht dessen Planung zuzuordnen sind.

Anders als etwa die Verwaltungsvorschriften des Freistaates Bayern (vgl. Nr. 1.3.1 VV-BayHO zu Art. 44 BayHO in der ab dem 1. Januar 2020 geltenden Fassung: „Bei Baumaßnahmen gelten Planungsaufträge bis einschließlich Leistungsphase 7 HOAI … nicht als Beginn des Vorhabens“ und in der vorhergehenden Fassung: „bis zur Leistungsphase 4 HOAI“) verhalten sich die sächsischen Verwaltungsvorschriften nicht dazu, bis zu welcher Leistungsphase der Gegenstand eines Ingenieurleistungsvertrags nicht mehr der förderunschädlichen Planung zugerechnet wird.

Es mag zwar zutreffen, dass ein Bauherr mit dem von der Leistungsphase 7 umfassten Einholen von Angeboten, hier durch öffentliche Ausschreibung nach VOB/A 2009 ohne Finanzierungsvorbehalt, Beschaffungsreife zu erkennen gibt, weil eine Ausschreibung zur bloßen Markterkundung unzulässig ist und er sich vergaberechtswidrig verhielte, wenn er vorbehaltlos ausschriebe, obwohl die Finanzierung noch nicht gesichert ist. Auch mag ein Bauherr durch das ebenfalls von der Leistungsphase 7 erfasste Führen von Bietergesprächen dokumentieren, sich zur Ausführung und Finanzierung der Baumaßnahmen unabhängig von einer zwar beantragten, aber noch nicht bewilligten Zuwendung entschlossen zu haben (vgl. NdsOVG, Urt. v. 13. September 2012 a. a. O.). Das ändert aber nichts daran, dass der öffentliche Auftraggeber eine Ausschreibung jederzeit aufheben kann und insbesondere nicht dazu verpflichtet ist, das Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, selbst wenn kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (vgl. hierzu und zum Folgenden BGH, Urt. v. 20. März 2014 – X ZB 18/13 -, juris Rn. 20 f.). In einem solchen Fall ist der Bieter in der Regel auf einen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das negative Interesse beschränkt. Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder – zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts – ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise manipulativ dazu einsetzt, einen bestimmten Bieter(kreis) auszuschließen. Bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber – von derartigen Ausnahmefällen abgesehen – unbenommen, das Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung aufzuheben, erscheint es begrifflich als nicht naheliegend, zumindest aber als nicht zwingend, die Mitwirkungshandlungen der Leistungsphase 7 bereits der Ausführung zuzuordnen (vgl. Häberer a. a. O., 1232).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist ein förderschädlicher vorzeitiger Baubeginn auch nicht in der am 23. März 2012 erfolgten Ausschreibung von Bauleistungen nach VOB/A 2009 zu erblicken. Festzuhalten ist zunächst, dass die Verwaltungsvorschriften den vorzeitigen Baubeginn kraft der Fiktionsbestimmung in Nr. 1.3.1 VwV-SäHO zu § 44 SäHO und Nr. 4.3.2 Satz 1 BuG/2007 nicht erst nach Vergabe mit den Baumaßnahmen starten lassen, sondern vorverlagern auf den Abschluss des der Ausführung zuzurechnenden Leistungsvertrags. Der Leistungsvertrag über die ausgeschriebenen Baumaßnahmen kommt erst durch die Zuschlagserteilung, die zivilrechtlich die Annahme des Angebots des (ausgewählten) Bieters darstellt, oder unter den Bedingungen des § 18 Abs. 2 VOB/A 2009 mit Annahmeerklärung des Bieters zustande. Die Ausschreibung selbst begründet dagegen noch keinen Leistungsvertrag, sondern lediglich ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das die Parteien zur gegenseitigen 33 34 35 16 Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 -, juris Rn. 7 und oben Rn. 28 f.). Damit erstreckt sich der vorzeitige Baubeginn nach dem Wortlaut der genannten Verwaltungsvorschriften nicht auf eine Ausschreibung.

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT, Az.: 6 A 1165/17 3 K 683/15