Autor: Dr. jur. Thomas Ax

In die Kanalisation gelangter Beton

Die Sorgfaltspflicht, bei Bauarbeiten die städtische Kanalisation vor dem Einlauf von Beton zu schützen, trifft auch den ausführenden Bauunternehmer.

Kabelschaden bei Tiefbauarbeiten: Technischer Minderwert?

OLG Bremen, Urteil vom 18.09.2003 – 2 U 78/02

1. Die Kabelschutzanweisung ist Ausdruck dessen, was dem Tiefbauunternehmen im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht obliegt.

2. Ein Tiefbauunternehmen muss durch geeignete Maßnahmen ermitteln, ob die Auskünfte eines Dritten auf hinreichend sicheren Informationen beruhen, sofern es sich bezüglich der Lage von Versorgungsleitungen auf diese Auskünfte verlassen will.

3. Für die Feststellung des Minderwertes eines beschädigten kv-Kabels kann das Rahmenregulierungsabkommen der VDEW mit dem HUK-Verband als Schätzgrundlage nach § 287 ZPO herangezogen werden.

Sorgfaltsanforderungen bei Versorgungsleitungen

OLG Naumburg, Urteil vom 05.02.2004 – 4 U 155/03

Auch wenn ein Energieversorgungsunternehmen einem Tiefbauunternehmen eine Schachtgenehmigung erteilt hat, ist dieses bei Unklarheiten zwischen dem angezeigten Schachtverlauf und der Schachtgenehmigung wegen seiner gesteigterten Sorgfaltspflichten gehalten, vor Beginn der Grabungsarbeiten ergänzende Überprüfungen anzustellen.

Hohe Erkundigungs- und Sicherungspflichten für Tiefbauunternehmen

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.2004 – 15 U 29/04

1. Ein Tiefbauunternehmer muss bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen einer Stadt in gleichem Maße mit der Existenz von Telekommunikationsleitungen privater Anbieter rechnen, wie mit dem Vorhandensein von Strom-, Gas- oder Wasserleitungen der Versorgungsunternehmen oder mit Telefonleitungen.

2. Er muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzt.

Haftung für Tiefbauarbeiten auf Privatgrundstücken

OLG Hamm, Urteil vom 14.11.2006 – 21 U 43/06

Ein Tiefbauunternehmen hat bei Arbeiten auf einem Privatgrundstück nur dann erhöhte Erkundigungs- und Informationspflichten, wenn aufgrund der örtlichen Gegebenheiten besondere Anhaltspunkte für ein Vorhandensein von Versorgungsleitungen bestehen.

Schutz des Bestellers vor drohenden Schäden

OLG Naumburg, Urteil vom 20.10.2006 – 10 U 46/06

Dem Unternehmer obliegt als Nebenpflicht zum Werkvertrag die Pflicht, den Besteller vor drohenden Schäden zu bewahren. Schafft er durch seine Arbeit eine Gefahrenquelle, hat er diese zu bewachen und ggfls. abzusichern.

Tiefbauarbeiten: Haftung für Schäden

OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.02.2010 – 19 U 13/09

1. § 830 BGB dient der Überwindung von Beweisschwierigkeiten des Geschädigten bezüglich der haftungsbegründenden Kausalität.

2. Allein aus dem Vorhandensein von Schäden kann eine Sorgfaltspflichtverletzung ausführender Unternehmen bei der Durchführung von Leistungen nicht gefolgert werden.

3. Der Rechtsgedanke der §§ 904, 906 BGB ist nicht nur auf den Eigentümer des Nachbargrundstückes, sondern auch auf denjenigen, der die Nutzungsart des beeinträchtigten Grundstückes bestimmt, übertragbar.

4. Rissbildungen an Gebäuden in unmittelbarem Zusammenhang zur Durchführung von Tiefbauarbeiten können für einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch ausreichen.

5. Bei der Bemessung eines derartigen Schadenersatzanspruches sind die Grundsätze der Vorteilsausgleichung zu beachten.

Nachbarschäden durch Kanalbauarbeiten: Wer haftet?

OLG Koblenz, Urteil vom 01.04.2011 – 1 U 379/06

Kommt es aufgrund fehlerhaft ausgeführter Kanalbauarbeiten zu Gebäudeschäden, so steht dem betreffenden Hauseigentümer ein Anspruch auf Entschädigung gegen die auftragsvergebende Verbandsgemeinde und auf Schadensersatz gegen die ausführende Baufirma zu.

Straßenbauarbeiten: Gemeinde haftet für Gebäudeschäden!

OLG Brandenburg, Urteil vom 19.02.2010 – 5 U 200/08

Kommt es bei durch eine Gemeinde beauftragten Straßenbauarbeiten infolge des Einsatzes von Baumaschinen zu Rissen in einem Wohngebäude, so kann der Grundstückseigentümer einen angemessenen Ausgleich in Geld nach der Vorschrift über die Zuführung unwägbarer Stoffe verlangen.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Bei einem vor dem 01.01.2018 geschlossenen – entgeltlichen – Vertrag über Ingenieurleistungen kann es sich um einen Werk- oder um einen Dienstvertrag handeln.

2. Grundsätzlich sind Architekten-/Ingenieurverträge über bauleitende bzw. planende Tätigkeiten dem Werkvertragsrecht zuzuordnen. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn eine oder mehrere erfolgsorientierte Aufgaben den Vertrag prägen.

3. Sowohl Architekten als auch Ingenieure haben im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte des Auftraggebers zu berücksichtigen und darauf zu achten haben, dass kein übermäßiger, nicht erforderlicher Aufwand betrieben wird.

4. Wird ein Ingenieur mit der Planung des Einbaus einer neuen Heizungsanlage beauftragt, ist seine Leistung mangelhaft, wenn er den Einbau eines Blockheizkraftwerks vorschlägt, obwohl dieses nicht notwendig ist bzw. die Erhitzung des Wassers nicht kontinuierlich gewährleisten kann.

OLG Stuttgart, Urteil vom 21.03.2023 – 12 U 312/20

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein Architekt/Ingenieur muss vor Vertragsschluss ungefragt über eine Vorstrafe aufklären, wenn diese berechtigten Anlass zu der Befürchtung gibt, dass der Architekt/Ingenieur den Planungsvertrag entweder nicht ordnungsgemäß erfüllen oder aber dem Auftraggeber durch die Verletzung von Nebenpflichten Schaden zufügen wird.

2. Ein Architekt/Ingenieur täuscht den Auftraggeber arglistig, wenn er den Auftraggeber vor Vertragsschluss nicht auf den Umstand hinweist, dass er wegen Bestechlichkeit rechtskräftig zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die er zur Zeit des Vertragsabschlusses im offenen Verzug verbüßt.

KG, Urteil vom 13.01.2023 – 21 U 74/22

vorgestellt  von Thomas Ax

Eine Vereinbarung, durch die sich ein Architekt verpflichtet, eine von ihm selbst entworfene, der Interessenlage des Bestellers entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, ist wegen eines Verstoßes gegen das in § 3 RDG geregelte gesetzliche Verbot nach § 134 BGB nichtig.
BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 190/22
vorhergehend:
OLG Stuttgart, Urteil vom 30.09.2022 – 10 U 12/22
LG Tübingen, 23.12.2021 – 7 O 426/20

Tatbestand: 

Die Klägerin verlangt vom dem beklagten Architekten Schadensersatz.

Anfang 2010 beauftragte M. V. e.K., der Rechtsvorgänger der Klägerin (nachfolgend einheitlich: Klägerin), den Beklagten mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 33 HOAI (2009) hinsichtlich des Neubaus eines Fabrikations- und Verwaltungsgebäudes. Der Beklagte stellte der Klägerin unter anderem einen Bauvertragsentwurf mit einer von ihm formulierten Skontoklausel zur Verfügung, den diese bei der Beauftragung von zumindest vier bauausführenden Unternehmern verwandte.

Unter Verwendung dieses Bauvertragsentwurfs beauftragte die Klägerin im März 2011 auch die J. & J. Bau GmbH mit Erd- und Kanalisations- sowie Rohbauarbeiten. Dieser Vertrag enthält unter “E. Auftragsbestätigung” folgende Vereinbarung: “Die Fa. J. gewährt … ein Skonto von 3 % bei Zahlungen der durch die Bauleitung geprüften und angewiesenen Abschlagszahlungen bzw. Schlussrechnung innerhalb 10 Arbeitstagen nach Eingang bei der Bauherrschaft.”

Von der Schlussrechnung der J. & J. Bau GmbH behielt die Klägerin einen 3 %-igen Skontoabzug von 105.125,00 Euro netto (entsprechend 125.098,75 Euro brutto) ein.

In einem Rechtsstreit der Klägerin gegen die J. & J. Bau GmbH erhob diese Widerklage auf Zahlung von 125.098,75 Euro mit der Begründung, die Skontoklausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, so dass die Klägerin zu Unrecht von der Schlussrechnung 125.098,75 Euro einbehalten habe. In diesem Prozess schlossen die Klägerin und die J. & J. Bau GmbH einen Vergleich, in dem sich die Klägerin den von der Schlussrechnung zurückbehaltenen Betrag auf die von ihr gegen die J. & J. Bau GmbH geltend gemachten Ansprüche anrechnen ließ.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr sei der auf die Schlussrechnung der J. & J. Bau GmbH vorgenommene Skontoabzug nur deshalb nicht verblieben, da die vom Beklagten vorgeschlagene Skontoklausel unwirksam gewesen sei. Der Beklagte sei deshalb zum Schadensersatz in Höhe von 125.098,75 Euro verpflichtet.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (IBR 2023, 28) im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB bestehe nicht.

Zwar habe der Beklagte mit der Skontoklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung vorgeschlagen, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhalte. Denn nach der Skontoklausel beginne die Skontofrist erst nach der Prüfung der Rechnung durch den Architekten und der Weiterleitung der geprüften Rechnung mit dem Eingang beim Auftraggeber, ohne dass der Auftragnehmer auf diesen Zeitraum vom Eingang der Rechnung beim Architekten bis zu deren Eingang beim Auftraggeber irgendeinen Einfluss hätte. Damit könne der Beginn der Skontofrist von Seiten des Auftraggebers auf einen vom Auftragnehmer nicht beherrschbaren Zeitraum verschoben werden, der unter Umständen Monate nach Rechnungseingang beim Architekten liege. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar.

Der Beklagte habe mit dem Vorschlag zur Verwendung der Skontoklausel jedoch keine Pflicht verletzt. Nach Anlage 11 zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) gehöre zur Leistungsphase 7 gemäß Buchst. h) die Mitwirkung bei der Auftragserteilung. Unter Mitwirkung bei der Auftragserteilung sei die Vorbereitung und Anpassung der Verträge zu verstehen. Damit komme jedoch nicht zum Ausdruck, dass der Beklagte einen juristisch geprüften, rechtlich einwandfreien Vertragsentwurf geschuldet habe. Ein Architekt würde wie ein Rechtsanwalt behandelt werden, wenn man ihm die Pflicht auferlegte, jede selbst entworfene oder aus einen ihm zur Kenntnis gelangten Bauvertrag entnommene Klausel einem Anwalt zur Überprüfung vorzulegen. Anderenfalls könnte der Architekt einer Haftung im Bereich der Vertragsgestaltung nur entgehen, wenn er sich selbst anwaltlich beraten lassen würde. Das Architektenhonorar decke jedoch grundsätzlich die Leistung des Architekten ab und nicht zusätzliche Anwaltskosten. Ein Bauherr könne auch von seinem Architekten angesichts von dessen Ausbildung bei der Vertragsgestaltung keine vertieften juristischen Kenntnisse erwarten.

Vor diesem Hintergrund sei eine Verletzung einer – beschränkten – Pflicht des Beklagten zur juristischen Kontrolle der von ihm vorgeschlagenen Skontoregelung nicht festzustellen. Eine nähere Prüfung oder die Anregung einer rechtlichen Überprüfung einer Vertragsbestimmung in einem Bauvertrag müsse der mit der Leistungsphase 7 beauftragte Architekt nur vornehmen oder veranlassen, wenn es hierfür einen konkreten Anlass gebe, was hinsichtlich der hier verwendeten Skontoklausel nicht der Fall sei. Eine eigene AGB-rechtliche Kontrolle der Klausel habe der Beklagte nicht vornehmen können und müssen.

Den Beklagten habe des Weiteren keine Hinweispflicht auf nur begrenzte Rechtskenntnisse getroffen, da auch ohne einen solchen Hinweis jedem klar sei und damit auch der Klägerin hätte klar gewesen sein müssen, dass von einem Architekten als Nicht-Juristen keine vertieften Rechtskenntnisse zu erwarten seien und auch nicht zu erwarten sei, dass der Architekt alle Verträge auf eigene Kosten rechtlich prüfen lasse.

In der Berufungsinstanz habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe die Skontoklausel entworfen und diese Fassung mit einem inzwischen verstorbenen Rechtsanwalt abgestimmt. Die Klägerin habe diesen Vortrag des Beklagten bestritten, aber nicht widerlegt. Damit habe der Beklagte seine Pflichten zur Mitwirkung an der Vertragsgestaltung dadurch vertragsgemäß erfüllt, dass er die Skontoklausel einem Rechtsanwalt zur Prüfung vorgelegt habe, der keinen Grund gesehen hätte, diese Klausel zu beanstanden.

Mangels Pflichtverletzung des Beklagten könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und die J. & J. Bau GmbH die Skontoklausel individualvertraglich vereinbart hätten und ob der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

Zwar hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB verneint. Der Revision kann aber gleichwohl der Erfolg nicht versagt werden, weil das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung den Streitstoff nicht ausgeschöpft hat. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts kommt nämlich ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG in Betracht, weil der Beklagte durch die Zurverfügungstellung der von ihm selbst entworfenen Skontoklausel gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen hat. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht geprüft und deshalb eine hierauf gestützte Haftung des Beklagten in seine Erwägungen nicht einbezogen.

1. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte einen Vertragstext mit der von ihm selbst entworfenen Skontoklausel der Klägerin zu deren Verwendung in ihren eigenen Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hat diese Klausel in der Annahme, dass sie ihrer Interessenlage gerecht wird, bei Vertragsabschlüssen mit zumindest vier bauausführenden Unternehmern – darunter der Beauftragung der J. & J. Bau GmbH im März 2011 – verwendet. Dieser Erwartung der Klägerin wollte der Beklagte auch entsprechen, da er nach seinem Vortrag die von ihm entworfene Skontoklausel vor ihrer Verwendung einem Rechtsanwalt zur Prüfung vorgelegt hat.

b) Auf dieser Grundlage kann eine Haftung des Beklagten – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – nicht damit abgelehnt werden, “jedem” habe klar sein müssen, dass der Beklagte als Architekt nicht über entsprechende juristische Kenntnisse verfüge. Ein solcher Erfahrungssatz besteht nicht. Dem Besteller als im Regelfall Laien auf dem Gebiet des Bauens und des Rechts erschließt sich grundsätzlich nicht, was von der Kompetenz des Architekten noch umfasst wird oder ausschließlich zum Aufgabenbereich der Anwaltschaft gehört.

c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen, dass die Parteien mit der Zurverfügungstellung der Skontoklausel durch den Beklagten, damit die Klägerin diese zur Wahrnehmung ihrer Interessen in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern verwenden konnte, eine gemäß § 3 RDG unzulässige Rechtsdienstleistung zum Gegenstand ihres Architektenvertrages gemacht haben (dazu unter 2.). Der Verstoß gegen § 3 RDG entzieht zwar einem Schadensersatzanspruch aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB die erforderliche vertragliche Grundlage, da er jedenfalls insoweit zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB führt, als dieser die unerlaubte Rechtsdienstleistung umfasst. Er schließt aber eine Haftung des Beklagten aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG nicht aus (dazu unter 3.).

2. Nach § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das Rechtsdienstleistungsgesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Die Voraussetzungen von § 3 RDG liegen vor. Der Beklagte erbrachte eine Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG (a), die weder durch § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 RDG (b) noch durch Anlage 11 Leistungsphase 7 Buchstabe h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) erlaubt wird (c) und für die es auch sonst keine Rechtfertigung gibt (d).

a) Der Beklagte hat eine Rechtsdienstleistung erbracht, indem er der Klägerin eine vermeintlich ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung gestellt hat.

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine Prüfung des Einzelfalls erfordert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst diese Vorschrift jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über die bloße schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 23, NJW 2016, 3441).

Nach diesen Maßstäben erforderte die Zurverfügungstellung der Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern eine Prüfung im Einzelfall, ob die Regelung der Interessenlage der Klägerin entspricht.

b) Die Rechtsdienstleistung des Beklagten war nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG erlaubt. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Ziel dieser Regelungen ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern und andererseits, den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 32, NJW 2016, 3441; BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Auf dieser Grundlage handelte es sich bei der vom Beklagten übernommenen Pflicht, der Klägerin eine ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, nicht um eine Nebenleistung, die zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Architekten gehört.

aa) Der Architekt hat die Pflicht, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um die mit dem Besteller vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Dieses Aufgabengebiet und damit das Berufsbild des Architekten hat in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen. So kann es zum Erreichen der vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele notwendig sein, über Kenntnisse des öffentlichen und privaten Baurechts zu verfügen und diese in der Beratung des Bauherrn umzusetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Architekt als geschäftlicher Oberleiter, sachkundiger Berater und Betreuer des Bauherrn nicht unerhebliche Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des BGB und der entsprechenden Vorschriften der VOB/B besitzen (BGH, Urteil vom 26. April 1979 – VII ZR 190/78, BGHZ 74, 235, 238). Die Tätigkeit des Architekten kann zudem erfordern, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern und in diesem Zusammenhang öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Bauplanungs- und Bauordnungsrecht in seine Beratung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 52, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259). Insoweit soll der Architekt in seiner Berufsausübung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht behindert werden.

bb) Der Architekt ist jedoch nicht einem Rechtsberater des Bauherrn gleichzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 53, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259; Urteil vom 25. Oktober 1984 – III ZR 80/83, NJW 1985, 1692, 1693 zu 2). Eine allgemeine Rechtsberatung wird von dem Berufsbild des Architekten nicht erfasst, da es insoweit an einer hinreichenden juristischen Qualifikation fehlt. Insoweit greift der Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten.

cc) Die Zurverfügungstellung einer der Interessenlage der Klägerin entsprechenden Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern geht über die typischerweise mit der Verwirklichung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit über das Berufsbild des Architekten hinaus. Denn die Erfüllung einer solchen Pflicht erfordert qualifizierte Rechtskenntnisse, wie sie grundsätzlich nur in der Anwaltschaft vorhanden sind. Es bedarf deshalb des Schutzes des Bauherrn als Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rat (vgl. Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 86; Rath, Festschrift Koeble, S. 457, 460). Demgegenüber wird der Architekt in seiner Berufsausübung nicht behindert, da er die mit dem Bauherrn vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele erreichen kann, ohne selbst eine Skontoklausel zur Verfügung zu stellen, die die Interessenlage des Bauherrn im Verhältnis zu den bauausführenden Unternehmern abbildet. Der Architekt muss den Bauherrn nur darauf hinweisen, dass ihm eine solche Tätigkeit nicht erlaubt ist und sich der Bauherr insoweit an einen Rechtsanwalt zu wenden hat (vgl. schon zum Rechtsberatungsgesetz Kniffka, ZfBR 1994, 253, 256; vgl. des Weiteren Kniffka/Jurgeleit/Zahn, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650p Rn. 152). Die vom Senat getroffene Auslegung des Rechtsdienstleistungsgesetzes verletzt deshalb den Beklagten nicht in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

c) Die von dem Beklagten übernommene Rechtsdienstleistung war des Weiteren durch Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) weder unmittelbar noch mittelbar erlaubt.

aa) Nach dieser Regelung erhält ein Architekt ein Entgelt für das “Mitwirken bei der Auftragserteilung”. Insoweit wird vertreten, der Architekt sei verpflichtet, Verträge zu entwerfen bzw. sämtliche Vertragsunterlagen zusammenzustellen, die auf die Interessen des Bauherrn abgestellt sind (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 26. September 2002 – 12 U 63/02, BauR 2003, 1751 = NZBau 2003, 684; Locher/Koeble/Frik-Koeble, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., § 34 Rn. 205; Langen, AnwBl. 2009, 436, 438; Bruns, NZBau 2007, 737, 738; Preussner, Architektenrecht, 2. Aufl., Teil D Rn. 84 f.; ähnlich Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl., § 34 HOAI Rn. 239; a.A. Scholtissek, HOAI, 2. Aufl., § 34 Rn. 297; Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 85 f.; Rath, Festschrift für Koeble, S. 457, 460). Soweit der Verordnungsgeber insbesondere für rechtsbesorgende Tätigkeiten im Rahmen der HOAI eine Vergütung vorgesehen habe, sei damit ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG geschaffen, weil ansonsten eine Leistung vergütet werde, die wegen § 134 BGB nicht wirksam vereinbart werden könne (Locher/Koeble/Frik-Locher, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., Einl. Rn. 209; vgl. zudem Langen AnwBl. 2009, 436, 438).

bb) Ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG kann unmittelbar aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) bereits deshalb nicht abgeleitet werden, weil der Verordnungsgeber durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 § 1 MRVG nicht ermächtigt wurde, Erlaubnistatbestände für die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 3 RDG zu regeln.

Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der dem Verordnungsgeber erteilten Ermächtigung in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden. Beachtet die Verordnung diese Grenzen der Ermächtigung nicht, ist sie insoweit unwirksam (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 – 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1; BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13 Rn. 13 ff., BGHZ 201, 32). Mit Art. 10 § 1 MRVG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ausschließlich ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats eine Honorarordnung für Ingenieur- und Architektenleistungen zu erlassen. Art. 10 § 1 MRVG enthält dagegen über die reinen Honorarregelungen hinaus keine Ermächtigung, das Architekten- und Ingenieurrecht zu gestalten und beispielsweise Erlaubnistatbestände für grundsätzlich unzulässige Rechtsdienstleistungen zu normieren. Dementsprechend ist Anlage 11 Leistungsphase 7 zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass diese Regelung keinen Erlaubnistatbestand im Sinne von § 3 RDG enthält.

cc) Aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) kann daher auch nicht mittelbar geschlossen werden, eine Vereinbarung über die Zurverfügungstellung einer Skontoklausel, die die Interessen des Bauherrn berücksichtigt, zur Verwendung in den Verträgen mit bauausführenden Unternehmern sei vom Berufsbild des Architekten gedeckt. Eine solche Auslegung verkennt zudem das Verhältnis von formellen und materiellen Gesetzen wie dem Rechtsdienstleistungsgesetz zu bloß materiellen Gesetzen wie der HOAI als Rechtsverordnung.

Die HOAI steht als Rechtsverordnung im Rahmen der Normenhierarchie unter dem Rechtsdienstleistungsgesetz als formellem Gesetz, das deshalb Vorrangwirkung entfaltet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1981 – 1 BvR 413/80, 768/80, 820/80, BVerfGE 56, 216). Dementsprechend ist nicht das Rechtsdienstleistungsgesetz unter Heranziehung der Honorarregelungen der HOAI auszulegen. Vielmehr ist umgekehrt bei der Frage der Auslegung von Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) zu berücksichtigen, dass es keine Vergütung für eine Verpflichtung geben kann, die nach § 3 RDG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist.

d) Schließlich ist die von dem Beklagten übernommene unzulässige Rechtsdienstleistung nicht deshalb gerechtfertigt, weil er sich nach seinem Vortrag hinsichtlich der Skontoklausel der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat. Die Einbeziehung eines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der Rechtsdienstleistung ändert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts an der Unzulässigkeit der Rechtsdienstleistung und der Nichtigkeit der entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarung (BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 21 m.w.N., NJW-RR 2019, 1524).

3. Vereinbarungen, die auf die Erbringung einer unerlaubten Rechtsdienstleistung zielen, sind nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 58 m.w.N., NJW 2020, 208).

Die Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien zur Pflicht des Beklagten, eine der Interessenlage der Klägerin entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, führt nicht dazu, dass der streitgegenständliche Anspruch nicht besteht. Zwar ergibt sich ein solcher Anspruch, wie vom Berufungsgericht ausschließlich geprüft, nicht aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Er kann jedoch unter den Voraussetzungen von § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 94, NJW 2020, 208) beziehungsweise gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 19, NJW-RR 2019, 1524; OLG Koblenz, Urteil vom 7. Mai 2020 – 3 U 2182/19, BauR 2021, 99 = NZBau 2021, 187) zuzusprechen sein.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Der Senat kann nicht gemäß § 563 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Sache ist vielmehr zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen weiteren Feststellungen zu einem Anspruch der Klägerin aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG zu treffen.

Sollte es für die neue Verhandlung und Entscheidung darauf ankommen, ob die von dem Beklagten zur Verfügung gestellte Skontoklausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält, weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen des Berufungsgerichts zu § 307 BGB rechtlich nicht zu beanstanden sind.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Das Werk eines Bauunternehmers ist mangelfrei, wenn es zum Zeitpunkt der Abnahme die vereinbarte Beschaffenheit hat, den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht und funktionstauglich ist. Das gilt nicht nur im VOB/B-, sondern auch im BGB-Vertrag.
2. Der Unternehmer hat vor der Abnahme die Mangelfreiheit des Werks zu beweisen. Das ist nicht anders zu beurteilen, wenn der Besteller bereits vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht.
3. Eine Zustimmung des Bestellers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn der Unternehmer auf die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Besteller bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen.
4. Gegenüber einem privaten, im Baurecht nicht bewanderten und bei Vertragsschluss nicht durch einen erfahrenen Fachmann rechtsgeschäftlich vertretenen Besteller wird die VOB/B nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Unternehmer dem Besteller die Gelegenheit einräumt, den vollen Text der VOB/B zur Kenntnis zu nehmen.
5. Die Bezugnahme auf die VOB/B im schriftlichen Vertrag reicht bei einem im Baurecht unerfahrenen privaten Besteller für ihre Einbeziehung nicht aus. Auch der Umstand, dass der Besteller zunächst noch selbst von der Einbeziehung der VOB/B ausgeht, ist unerheblich.
OLG Köln, Urteil vom 10.02.2021 – 11 U 128/19

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1 Schadensersatz wegen einer angeblich mangelhaften Werkleistung. Die Beklagte zu 2 nimmt sie als Bürgin der Beklagten zu 1 in Anspruch.

Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Februar 2003 (Anlage K 1 zur Klageschrift), der Bezug nahm auf ein Einheitspreisangebot vom Vortag (Anlage K 2 zur Klageschrift) und auf die VOB Teil B, beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit der Aufstockung des Flachdaches eines ihr und ihrem Ehemann gemeinsam gehörenden Wohnhauses. Die von der Beklagten zu 1 übernommenen Leistungen umfassten die Lieferung und Herstellung einer mit einer Holzverschalung zu versehenen Außenwand (Position 1.4), die Lieferung und Herstellung von Gipskartonwänden im Inneren (Position 1.5), die Lieferung und Montage einer Dachrinne (Position 6.1) und eines Regenfallrohres (Position 6.6) sowie Heizungs- und Sanitärinstallationen (Titel 10). Den weiteren Innenausbau des neu zu errichtenden Dachgeschosses, insbesondere Maler- und Tapezierarbeiten, schuldete die Beklagte zu 1 nicht.

Die Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation wurden nicht von der Beklagten zu 1, sondern von einer Firma X. ausgeführt. Diese hatte die Klägerin zumindest mit der Lieferung der einzubauenden Sanitärobjekte (Waschtisch, WC, Dusche, Heizkörper) beauftragt, da ihr die von der Beklagten zu 1 angebotenen Objekte nicht zugesagt hatten. Jedenfalls diese Leistungen hatten die Parteien deshalb einvernehmlich aus dem Auftragsumfang der Beklagten zu 1 herausgenommen. Ob dies auch hinsichtlich der übrigen Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation, also insbesondere hinsichtlich der Verlegung der erforderlichen Rohre und des Anschlusses der Sanitärobjekte, geschehen war oder ob die Firma X. insoweit als Subunternehmerin der Beklagten zu 1 tätig wurde, ist streitig. Im Zuge der Arbeiten schloss die Firma X. die Abwasserleitungen des neu errichteten Bades an eine bereits vorhandene Entwässerungsleitung an. Die vorhandene Leitung wurde darüber hinaus auch mit einem Fallrohr der Regenrinne verbunden, das durch eine an das Nachbargebäude angrenzende Gebäudeabschlusswand in das Gebäude geführt wurde; wer diese Arbeiten ausführte, ist streitig.

Nachdem die Beklagte zu 1 ihre Arbeiten – abgesehen von der Heizungs- und Sanitärinstallation – zumindest weitgehend fertiggestellt hatte, ließ die Klägerin die Leistungen durch den Bausachverständigen C. begutachten. Dieser stellte in einem Gutachten vom 21. August 2003 zahlreiche Mängel unter anderem an der Holzverschalung und den Trockenbauwänden fest; abschließend führte er aus, bis zur Beseitigung der Mängel könne eine Abnahme nicht erfolgen (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 25. Juni 2014).

Ohne Berücksichtigung von Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation und unter Berücksichtigung unstreitiger Änderungen des Auftragsumfangs stellte die Beklagte zu 1 der Klägerin unter dem 9. Februar 2004 eine Schlussrechnung über 77.838,66 Euro. Unter Berücksichtigung eines seinerzeit streitigen Skontoabzugs hatte die Klägerin 52,39 Euro mehr als den Rechnungsbetrag bereits gezahlt. Mit Schreiben vom 28. Februar 2004 forderte sie die Beklagte zu 1 auf, mehrere Mängel zu beseitigen, nämlich unter anderem angebliche Setzungen an den Decken und Wänden des Dachgeschosses sowie eine angeblich nicht ordnungsgemäße Montage von Rollladenkästen. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben und einen Ortstermin vom 13. März 2004 wies die Beklagte zu 1 die Mängelrüge mit Schreiben vom 17. März 2004 zurück und teilte mit, die Arbeiten seien vereinbarungsgemäß ausgeführt worden. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25. Juni 2004 kam die Klägerin auf die Mängelrüge zurück und setzte der Beklagten zu 1 eine Frist zur Beseitigung der angeblichen Mängel.

Durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Juli 2005 – 17 O 334/04 – wurde die Beklagte zu 1 verurteilt, den zu viel gezahlten Betrag von 52,39 Euro an die Klägerin zurückzuzahlen und eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen. Die Beklagte zu 2 übernahm daraufhin am 28. Juli 2005 für die Leistungen der Beklagten zu 1 eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe eines Betrags von 3.777,79 Euro.

Infolge des Anschlusses der im Dachgeschoss neu errichteten Toilette an die vorhandene Entwässerungsleitung kam es am 5. Oktober 2005 zu einer Rohrverstopfung, für deren Beseitigung dem Ehemann der Klägerin 252,78 Euro in Rechnung gestellt wurden. Um die Ursache für diese und weitere Verstopfungen sowie für einen bei starkem Regen regelmäßig auftretenden Rückstau in der Wasserleitung feststellen zu lassen, wurde die Leitung am 11. Oktober 2005 mit einer Kamera untersucht, wofür dem Ehemann der Klägerin weitere 534,88 Euro in Rechnung gestellt wurden.

Im Jahr 2006 ließ die Klägerin die Leistungen der Beklagten zu 1 durch den Bausachverständigen O. begutachten (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 11. Januar 2021), der ihr dafür 1.295,78 Euro in Rechnung stellte. Anschließend rügte die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2007 gegenüber der Beklagten zu 1 verschiedene angebliche Mängel, nämlich unter anderem die Durchdringung der Gebäudeabschlusswand durch das Fallrohr, den Anschluss des Fallrohres an den vorhandenen Entwässerungsstrang, einen angeblich nicht ordnungsgemäßen Abfluss der Abwässer der neu errichteten Toilette, Risse in den Gipskartonwänden sowie Zuglufterscheinungen im Bereich der Flachdachaufstockung. Zur Beseitigung der angeblichen Mängel setzte die Klägerin der Beklagten zu 1 eine Frist bis zum 27. April 2007. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. Dezember 2007 rügte die Klägerin darüber hinaus angebliche Mängel der Holzverschalung. Mit weiterem Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 14. Dezember 2007 machte sie gegenüber der Beklagten zu 2 die Forderung aus der Bürgschaft geltend. Mit weiterem Schreiben vom 22. August 2008 forderte der Prozessbevollmächtigte die Beklagte zu 2 erneut zur Zahlung auf.

Mit notariellem Vertrag vom 17. Mai 2013 verkauften die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück zum Preis von 269.000 Euro (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 1 vom 30. April 2019).

Mit ihrer bereits am 29. Januar 2009 erhobenen Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1 Schadensersatz in Höhe eines Betrags von 20.420,40 Euro. Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, dieser Betrag sei erforderlich, um die vorgerichtlich gerügten Mängel zu beseitigen. Nach einem Hinweis des Landgerichts auf die Änderung der Rechtsprechung zur Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten hat die Klägerin den Anspruch unter anderem auf einen angeblichen Minderwert des Grundstücks gestützt. Über den Betrag von 20.420,40 Euro hinaus verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1 Ersatz der wegen der Rohrverstopfung aufgewandten Beträge (787,66 Euro), der Gutachterkosten (1.295,78 Euro) und vorgerichtlicher Anwaltskosten (1.065,04 Euro). Die Beklagte zu 2 nimmt sie in Höhe der Bürgschaftssumme (3.777,79 Euro) zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten (402,81 Euro) in Anspruch. Nach einem weiteren Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin ihren Klageantrag dahin umgestellt, dass sie in Höhe eines Betrags von insgesamt 21.485,44 Euro (20.420,40 Euro + 1.065,04 Euro) nicht länger Zahlung nur an sich selbst, sondern Zahlung an sich und ihren Ehemann begehrt hat.

Das Landgericht hat sodann der Klage nach Vernehmung mehrerer Zeugen und Einholung mehrerer Sachverständigengutachten stattgegeben. Auf sein Urteil wird insbesondere hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen.

Dagegen richten sich die Berufungen beider Beklagten. Die Beklagte zu 1 wiederholt und vertieft im Berufungsverfahren im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass das Landgericht dieses Vorbringen nicht ausreichend berücksichtigt habe. Die Beklagte zu 2 schließt sich der Berufungsbegründung der Beklagten zu 1 an.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

B.

Die Berufung der Beklagten zu 2 hat keinen, die Berufung der Beklagten zu 1 nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

Zur Berufung der Beklagten zu 1

1. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte zu 1 dagegen, dass das Landgericht der Klägerin gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Absätze 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Schadensersatz wegen eines mangelbedingten Minderwerts des Grundstücks zugesprochen hat. Dieser Anspruch ist allerdings der Höhe nach begrenzt auf den von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 20.420,40 Euro. Soweit das Landgericht einen Anspruch in Höhe von 21.485,44 Euro angenommen hat, hat es übersehen, dass der Differenzbetrag von 1.065,04 Euro auf vorgerichtliche Anwaltskosten entfällt (dazu unten Ziffer 4).

a) Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ist unstreitig ein Werkvertrag über die Aufstockung des Flachdaches des im gemeinschaftlichen Eigentum der Klägerin und ihres Ehemannes stehenden Wohnhauses zustande gekommen. Die VOB Teil B ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht Vertragsinhalt geworden. Die Bezugnahme im schriftlichen Vertrag reicht dafür nicht aus. Denn gegenüber Vertragspartnern, die im Baurecht nicht bewandert sind und bei Vertragsschluss auch nicht durch einen erfahrenen Fachmann, etwa einen Architekten, rechtsgeschäftlich vertreten sind (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Sacher/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 2. Teil Rn. 187), wird die VOB Teil B nur wirksam einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 – VII ZR 170/98, NJW-RR 1999, 1246, 1247 mwN). Dass dies im Streitfall geschehen ist, ist trotz eines Hinweises des Senats nicht dargelegt. Nicht dargelegt ist auch, dass die Klägerin bei Vertragsschluss im Baurecht bewandert war. Die Beklagte zu 1 hat hierzu auf den Hinweis des Senats vorgetragen, die Klägerin sei ausgewiesene Bankkauffrau und habe den Bauantrag mit Hilfe eines Architekten selbst gestellt. Das reicht nicht aus, um auf hinreichende baurechtliche Kenntnisse schließen zu können. Die vorgetragene Einschaltung eines Architekten bei Stellung des Bauantrages führt ebenfalls nicht zur wirksamen Einbeziehung der VOB/B, da der Architekt am Abschluss des Vertrages nicht beteiligt war. Auch der Umstand, dass die Klägerin jedenfalls bis zu dem Hinweis des Senats selbst von der Einbeziehung der VOB Teil B ausgegangen ist, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 1994 – VII ZR 26/93, NJW 1994, 2547).

b) Da die Beklagte zu 1 das Werk als fertiggestellt angeboten und eine Schlussrechnung erteilt hat, kann die Klägerin den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes auch unabhängig von einer Abnahme geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 44).

c) Zu Lasten der Beklagten zu 1 ist davon auszugehen, dass das von ihr hergestellte Werk in mehrfacher Hinsicht mangelhaft ist.

aa) Die Beweislast trifft insoweit die Beklagte zu 1. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (Urteil vom 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07, NJW 2009, 360 Rn. 14 mwN). Im Streitfall ist eine Abnahme nicht erfolgt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 hat die Klägerin das Werk nicht im September 2003 gegenüber dem für die Beklagte zu 1 tätigen Zeugen Z. abgenommen. Die Beklagte zu 1 verweist insoweit auf ihren Vortrag, wonach der Zeuge, als er mit restlichen Bauteilen auf die Baustelle gefahren sei, festgestellt habe, dass die von der Beklagten zu 1 noch nicht vollständig fertiggestellten Trockenbauwände bereits von einem anderen Unternehmer verspachtelt und verschlossen worden seien. Die Klägerin habe dazu erklärt, die von ihr beauftragten Leute seien gut und könnten die Arbeiten ordnungsgemäß ausführen. Diese angebliche Erklärung der Klägerin bezieht sich nur auf die Fertigstellung der Trockenbauwände durch einen anderen Unternehmer. Der Erklärung lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass die Klägerin die von der Beklagten zu 1 in Bezug auf die Trockenbauwände erbrachten Leistungen als vertragsgemäß gebilligt hat; dies gilt erst recht für die weiteren vertraglich geschuldeten Leistungen an anderen Gebäudeteilen.

Nicht nachvollziehbar ist, dass die Beklagte zu 1 in diesem Zusammenhang auf das Privatgutachten des Bausachverständigen C. vom 21. August 2003 verweist. Ausweislich des Gutachtens hat der Sachverständige der Klägerin ausdrücklich von einer Abnahme abgeraten. Dass die Klägerin dieser Empfehlung nicht gefolgt ist, lässt sich nicht feststellen.

Auch mit der Behauptung, die Klägerin habe am 4. November 2003 3.927,50 Euro gezahlt, womit sie – die Beklagte zu 1 – bereits überzahlt gewesen sei, hat die Beklagte zu 1 eine (stillschweigende) Abnahme nicht dargelegt. Denn die Schlussrechnung datiert erst vom 9. Februar 2004. Auf diese Schlussrechnung hat die Klägerin keine weiteren Zahlungen mehr geleistet. Stattdessen hat sie unter dem 28. Februar und 25. Juni 2004 Mängel gerügt. Dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt – etwa bei dem Ortstermin vom 13. März 2004 – von diesen Rügen abgerückt ist, ist nicht dargetan. Es ist deshalb auch nicht zu erkennen, dass die Klägerin das Werk durch Nutzung des Gebäudes stillschweigend abgenommen hat.

Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B 2002 scheidet schon deshalb aus, weil die VOB Teil B nicht wirksam in den Werkvertrag einbezogen worden ist (dazu oben a). Dass die Klägerin im Vorprozess 17 O 334/04 Landgericht Köln selbst von einer fiktiven Abnahme ausgegangen und das erkennende Gericht dem gefolgt ist, ist unerheblich. Denn an ihre im Vorprozess vertretene Rechtsauffassung ist die Klägerin nicht gebunden. Die rechtliche Beurteilung des Landgerichts im Vorprozess ist auch nicht in Rechtskraft erwachsen.

bb) Den ihr in Ermangelung einer Abnahme obliegenden Beweis der Mangelfreiheit der Werkleistung hat die Beklagte zu 1 bezüglich mehrerer Mängelrügen nicht geführt.

(1) Dies gilt zunächst hinsichtlich der von der Klägerin gerügten Rissbildungen im Bereich der Trockenbauwände.

(a) Der Sachverständige L. hat in seinem Gutachten vom 11. Januar 2013 zahlreiche Risse im Bereich der Anschlüsse der Trockenbauwände an die Decke, im Bereich von Wand-Wand-Anschlüssen sowie an den Fugen der Plattenanschlüsse an den Decken und Wänden festgestellt (Seiten 6 ff.). Jedenfalls ein Teil dieser Risse ist nach den Ausführungen des Sachverständigen auf eine nicht fachgerechte Konstruktion der Wände zurückzuführen. An einer von ihm vorgenommenen Bauteilöffnung im zufällig ausgewählten Bereich eines Wand-Decken-Anschlusses hat der Sachverständige nämlich festgestellt, dass entgegen den Herstellerrichtlinien kein konstruktiver Anschluss der innen liegenden Wand an die Decke erfolgt ist und zudem die Befestigungsklammer nicht den Querbalken der Unterkonstruktion getroffen hat. Darüber hinaus wies auch die Trennwand zwischen Flur und Kinderzimmer keinen konstruktiven Anschluss an die Außenwand auf. Der Sachverständige konnte ein Lineal 13 Zentimeter weit in den im Bereich des Anschlusses vorgefundenen Riss schieben und konnte das Lineal über die gesamte Risshöhe nach oben und unten bewegen, ohne auf Widerstand zu stoßen (Seiten 33, 51 ff. und 58 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seiten 3 und 6 der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015).

Sichere Feststellungen zum Ausmaß der konstruktionsbedingten Mängel können nicht getroffen werden. Dazu wären nach den Ausführungen des Sachverständigen weitere Bauteilöffnungen erforderlich (Seite 59 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015). Solche Öffnungen waren beim ersten Ortstermin nicht gewünscht; beim zweiten Ortstermin waren sie nicht mehr möglich, weil das Grundstück zwischenzeitlich veräußert worden war und die Erwerber keine weiteren Untersuchungen vor Ort duldeten (Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 8. Mai 2013, Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015). Dass sich an dieser Haltung der Erwerber zwischenzeitlich etwas geändert hat, hat die Beklagte zu 1 auch nach einem diesbezüglichen Hinweis des Senats nicht dargelegt; auch ein von ihr vorgelegtes Schreiben der Erwerber vom 23. Dezember 2020 bietet dafür keine Anhaltspunkte (Anlage zum Schriftsatz vom 14. Januar 2021).

Da weitere Ermittlungen demzufolge nicht möglich sind, muss zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten zu 1 davon ausgegangen werden, dass konstruktionsbedingte Mängel in einem erheblichen Ausmaß vorliegen. Dass der Sachverständige neben den Konstruktionsmängeln auch eine fehlerhafte Ausbildung und Verspachtelung von Fugen als Ursache von Rissbildungen in Betracht gezogen hat (Seiten 56 ff. des Gutachtens vom 11. Januar 2013), steht dem nicht entgegen. Der Sachverständige ist nämlich, ohne insoweit abschließende Feststellungen treffen zu können, vor allem auf Grund der Größe der vorgefundenen Risse zu der nachvollziehbaren Einschätzung gelangt, dass jedenfalls die meisten Risse auf Bewegungen in der Konstruktion zurückzuführen sind, die darauf schließen lassen, dass die Konstruktion nicht in Ordnung ist. Er hält es sogar für möglich, dass mehr oder minder alle Risse auf die Konstruktion zurückzuführen sind (Seiten 3 ff. der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015). Daran hat er auch in seinem abschließenden mündlichen Ergänzungsgutachten festgehalten (Seite 6 der Sitzungsniederschrift vom 20. März 2019). Schließlich hat die Beklagte zu 1 auch selbst vorgetragen, ihre Arbeiten insoweit nicht abschließend fertiggestellt zu haben (siehe sogleich unten Buchstabe b). Ob und inwieweit die Beklagte zu 1 für eine fehlerhafte Ausbildung und Verspachtelung von Fugen verantwortlich ist, kann der Senat deshalb offenlassen.

(b) Dass die Klägerin auf eine fachgerechte Fertigstellung der Konstruktion der Trockenbauwände verzichtet hat, lässt sich nicht feststellen.

Die Beklagte zu 1 hat – ohne nähere Erläuterung – eingeräumt, bei der Herstellung der Trockenbauwände hätten noch “das Anbringen der Blech-Kantteile an den im Grundriss 45°-Wänden” und “der Gips-Eckplatten in den Anschlussbereichen” gefehlt (Seiten 9 f. des Schriftsatzes vom 8. April 2013). Sie hat behauptet, der Zeuge Z. habe, als er mit den so vorbereiteten Teilen auf die Baustelle gefahren sei, festgestellt, dass die nicht vollständig fertiggestellten Trockenbauwände bereits von einem anderen Unternehmer verspachtelt und verschlossen worden seien. Der Zeuge habe daraufhin der Klägerin erklärt, das eigenmächtige Verschließen der noch offenen Wandteile lasse keine Überprüfung durch die Beklagte zu 1 mehr zu. Die Klägerin habe erklärt, die von ihr beauftragten Leute seien gut und könnten die Arbeiten ordnungsgemäß ausführen.

Dieser Vortrag ist unerheblich. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nur in Betracht, wenn der Auftragnehmer auf die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen (Urteil vom 14. November 2017 – VII ZR 65/14, NJW 2018, 391 Rn. 29). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Denn weder hat der Zeuge Z. die Klägerin auf das Risiko von Rissbildungen hingewiesen noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin dieses Risiko auch ohne einen solchen Hinweis klar vor Augen stand.

(2) Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen L. liegt ein weiterer Mangel der Werkleistung darin, dass die Rollladenkästen im Schlafzimmer des Dachgeschosses nicht luftdicht verschlossen sind (Seite 62 des Gutachtens vom 11. Januar 2013).

(3) Des Weiteren sind die Entwässerungsleitungen in zweifacher Hinsicht mangelhaft.

(a) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M. ist zum einen die Hindurchführung des Regenfallrohres durch die an das Nachbargebäude angrenzende Gebäudeabschlusswand nicht fachgerecht. Bei dieser Wand handelt es sich um eine Brandwand, durch die nach § 33 Abs. 5 BauO NRW 2000 Leitungen nur hindurchgeführt werden durften, wenn eine Übertragung von Feuer und Rauch nicht zu befürchten war oder Vorkehrungen hiergegen getroffen waren. Diesen Anforderungen genügt die Hindurchführung des Regenfallrohres nicht. Es fehlen die erforderlichen Rohrabschottungen nach DIN 4102-11 (Seiten 2 f. des Gutachtens vom 16. September 2010, Seiten 2 f. der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018).

Zum anderen werden die Abwasserleitungen des neu errichteten Bades über das Regenfallrohr entlüftet. Das ist unzulässig, weil nach DIN 1986-100 Abschnitt 5 Regen- und Schmutzwasser über getrennte Leitungen aus dem Gebäude herauszuführen sind (Seiten 3 f. der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018, Seite 4 des Gutachtens vom 16. September 2010).

(b) Für beide Mängel ist die Beklagte zu 1 verantwortlich.

Ihre Behauptung, die Parteien hätten sämtliche Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation nachträglich aus dem Auftragsumfang herausgenommen, ist unerheblich, da die Verlegung des Regenfallrohres zu den Klempnerarbeiten (Titel 6 des Angebots vom 7. Februar 2003) und nicht zu den Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation gehört (Titel 10).

Im Übrigen hat das Landgericht die Behauptung nach Vernehmung von drei Zeugen als widerlegt angesehen. Es spricht viel dafür, dass diese Würdigung einer Überprüfung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO standhält. Das kann aber letztlich offenbleiben. Denn für ihren Einwand einer nachträglichen Vertragsänderung ist die Beklagte zu 1 beweisbelastet. Jedenfalls diesen Beweis hat sie angesichts der divergierenden Zeugenaussagen nicht geführt. Mit dieser Maßgabe nimmt der Senat Bezug auf die Würdigung im angefochtenen Urteil und schließt sich dieser an.

Dass die Klägerin die behauptete Auftragsänderung im Vorprozess 17 O 334/04 Landgericht Köln nicht bestritten hatte, ist unerheblich. Denn daran ist sie nicht gebunden. Sie ist auch nicht dafür verantwortlich, dass die Beklagte zu 1 eine Vergütung für die Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation zu keinem Zeitpunkt gefordert hat.

(4) Ob und in welchem Umfang die von der Klägerin gerügten Mängel an der Holzverkleidung der Fassade vorliegen, lässt der Senat offen.

d) Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2007 hat die Klägerin der Beklagten zu 1 eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt. Diese ist erfolglos abgelaufen. Das gilt auch für die Luftundichtigkeit der Rollladenkästen. Eine Reaktion der Beklagten zu 1 auf die diesbezügliche Fristsetzung lässt sich nur insoweit feststellen, als die Beklagte zu 1 der Klägerin während des Prozesses eine Nacherfüllung angeboten hat (Seite 63 des Gutachtens des Sachverständigen V. vom 11. Januar 2013). Dieses Angebot kam zu spät, weil die Frist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war.

e) Umstände, auf Grund derer die Beklagte zu 1 die Mängel und deren Nichtbeseitigung innerhalb der Nacherfüllungsfrist nicht zu vertreten hätte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

f) Durch die Mängel ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von mindestens 20.420,40 Euro entstanden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Besteller die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 27 mwN). Dabei kann in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden (Beschluss vom 8. Oktober 2020 – VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 30).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen, die nach dem Rechtsgedanken des § 1011 BGB auch bei einer nur im Miteigentum des Bestellers stehenden Sache Geltung beanspruchen, schätzt der Senat im Streitfall den Unterschied zwischen dem tatsächlichen Wert des Grundstücks und dem hypothetischen Wert des Grundstücks ohne Mängel auf Grund der vorliegenden Sachverständigengutachten bezogen auf den Zeitpunkt des Grundstücksverkaufs im Jahr 2013 auf mindestens 20.420,40 Euro (§ 287 Abs. 1 ZPO).

Bezüglich der Trockenbauwände hat der Sachverständige L. Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 15.000 Euro netto geschätzt (Seite 82 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seite 16 der Aktennotiz zum Anhörungstermin vom 20. März 2019). Dieser Betrag ist ausgehend davon, dass zu Lasten der Beklagten zu 1 von konstruktionsbedingten Mängeln in einem erheblichen Ausmaß auszugehen ist, nicht zu beanstanden. Denn bereits den Aufwand für die Sanierung der beiden von ihm untersuchten und einer möglichen weiteren Fehlstelle hat der Sachverständige auf 6.500 Euro bis 8.500 Euro geschätzt. In Abhängigkeit vom Ergebnis weiterer Bauteilöffnungen können nach den Ausführungen des Sachverständigen auch deutlich höhere Kosten als 15.000 Euro anfallen (Seiten 5 f. der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015).

Die Kosten für ein Verschließen und eine eventuelle Erneuerung der undichten Rollladenkästen hat der Sachverständige auf 2.000 Euro netto geschätzt (Seite 82 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seite 16 der Aktennotiz zum Anhörungstermin vom 20. März 2019).

Der Sachverständige M. hat schließlich die Kosten für eine Ertüchtigung der Hindurchführung des Regenfallrohres durch die Brandwand auf 800 Euro netto und die Kosten für eine Fallrohrentlüftung der Schmutzwasserleitung auf 3.400 Euro netto geschätzt (Seite 3 des Gutachtens vom 19. März 2012). Sowiesokosten sind insoweit nicht abzuziehen. Denn die Beklagte zu 1 schuldete eine insgesamt fachgerechte Leistung, zu der auch eine ordnungsgemäße Entlüftung der Abwasserleitung gehörte.

Es errechnet sich auch ohne Berücksichtigung von Umsatzsteuer und Regiekosten ein zur Beseitigung der Mängel erforderlicher Gesamtbetrag von 21.200 Euro. Dass die Wertminderung des Grundstücks diesen Betrag unterschreitet, ist nicht ersichtlich. Denn nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen L. wird sich ein über die Mängel vollständig aufgeklärter Kaufinteressent an den Mangelbeseitigungskosten orientieren (Seiten 16 f. der Aktennotiz zum Anhörungstermin vom 20. März 2019).

cc) Zu welchen Konditionen die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück verkauft haben, ist unerheblich. Denn sollte das Grundstück über Wert verkauft worden sein, würde der Schaden dadurch nicht gemindert. Nach den von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Gedankens sollen dem Ersatzpflichtigen nämlich solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 29). Eine abweichende Beurteilung ist selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn man zugunsten der Beklagten zu 1 unterstellt, dass die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück nur deshalb über Wert verkaufen konnten, weil sie die Erwerber über die Mängel arglistig getäuscht haben. In diesem Fall ist eine Vorteilsanrechnung nämlich schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Erwerbern zum Schadensersatz verpflichtet sind (§ 437 Nr. 3, § 280 Absätze 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).

g) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist der Anspruch nicht nach § 640 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung ausgeschlossen. Denn diese Vorschrift betrifft nur die in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB geregelten Rechte, nicht aber den in § 634 Nr. 4 BGB geregelten Schadensersatzanspruch. Ohnehin liegt eine Abnahme nicht vor.

h) Der Anspruch ist schließlich auch nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB hat erst mit der Entstehung des Abrechnungsverhältnisses, also mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs (vgl. § 281 Abs. 4 BGB), die frühestens im Jahr 2007 erfolgt sein kann, begonnen. Die Frist ist deshalb durch die Klageerhebung Anfang 2009 gehemmt worden. Unerheblich ist es, dass die Klägerin den Klageantrag später insoweit umgestellt hat, als sie zunächst Zahlung nur an sich und später Zahlung an sich und ihren Ehemann verlangt hat. Denn durch diese Korrektur des Antrags hat sich der Streitgegenstand ebenso wenig geändert wie durch die Änderung der Schadensberechnung.

2. Mit Erfolg wendet sich die Beklagte zu 1 dagegen, dass das Landgericht sie ohne nähere Begründung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der wegen der Rohrverstopfung aufgewandten Beträge verurteilt hat. Nach den Feststellungen des Sachverständigen M. war die Rohrverstopfung auf eine Engstelle in der im Bestand bereits vorhandenen Entwässerungsleitung zurückzuführen, an die die Firma X. die Abwasserleitungen des neu errichteten Bades angeschlossen hatte (Seite 2 des Gutachtens vom 19. März 2012, Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018). Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen war die Beklagte zu 1 nicht verpflichtet, die Bestandsleitung vor dem Anschluss der neuen Abwasserleitungen zu untersuchen (Seiten 5 f. der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018). Ein Mangel liegt deshalb insoweit nicht vor.

3. Neben dem mangelbedingten Minderwert des Grundstücks kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 in Höhe eines Betrags von 647,89 Euro anteiligen Ersatz der Kosten des Sachverständigen O. verlangen (§ 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB). Der geltend gemachte Gesamtaufwand von 1.295,78 Euro, der durch die an die Klägerin gerichtete Rechnung des Sachverständigen (Anlage K 9 zur Klageschrift) hinreichend belegt ist (§ 287 Abs. 1 ZPO), erweist sich auch in Ansehung des vorangegangenen Gutachtens des Sachverständigen C. insoweit als ersatzfähig, als der Sachverständige O. sich mit den zwischenzeitlich aufgetretenen Rissbildungen (Titel 4, dazu oben Ziffer 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe bb Ziffer 1) und den von der Klägerin gerügten Zuglufterscheinungen (Titel 3, dazu oben Ziffer 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe bb Ziffer 2) beschäftigt hat. Soweit der Sachverständige O. darüber hinaus Ausführungen zur Engstelle der im Bestand vorhandenen Entwässerungsleitung gemacht hat (Titel 2), ist die Beklagte zu 1 dafür hingegen nach den vorstehenden Ausführungen (oben Ziffer 2) nicht verantwortlich. Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Titel 1, die einen im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemachten Mangel betreffen. Den ersatzfähigen Anteil der Kosten schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 50 %, also auf 647,89 Euro.

4. Des Weiteren kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Ersatz der durch das Anwaltsschreiben vom 28. März 2007 entstandenen Kosten verlangen. Ersatzfähig sind eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Wert von bis zu 22.000 Euro zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer, wobei die bis zum 31. Juli 2013 geltende Gebührentabelle heranzuziehen ist. Es errechnet sich ein Betrag von 1.023,16 Euro.

5. Die Zinsansprüche folgen aus den § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

II.

…

vorgestellt von Thomas Ax

1. Auch wenn die Abnahme fehlschlägt, bestehen Mängelansprüche der Erwerber nicht zeitlich unbeschränkt fort. Die Erwerber können ihre Mängelansprüche verwirken.
2. Allein ein erheblicher Zeitablauf reicht nicht aus, um von einer Verwirkung der Mängelansprüche auszugehen. Maßgeblich ist jeweils eine Gesamtschau der konkreten Umstände des Einzelfalls.
3. Die Verwendung einer unwirksamen Abnahmeklausel durch den Bauträger steht der Verwirkung der Mängelansprüche nicht entgegen.
OLG München, Beschluss vom 19.10.2023 – 28 U 3344/23 Bau

Hinweis

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.07.2023, Az. 2 O 1924/22, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

I. Urteil des Landgerichts

Das Landgericht wies die auf Kostenvorschuss der klagenden Wohnungseigentumsgemeinschaft gerichtete Klage als verwirkt ab.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass zwischen den Mitgliedern der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten 1999 ein Bauträgervertrag geschlossen worden sei. Die Erwerber hätten das Gemeinschaftseigentum nicht abgenommen; die Verträge sähen eine Abnahme durch einen vom Käufer unwiderruflich zu bestellenden Sachverständigen vor, wobei streitig geblieben sei, ob der eingesetzte Sachverständige nach Übergabe des Objekts 2001 die Abnahme erklärt habe.

Die Klägerin habe 2004 diverse Mängel an der Heizanlage gerügt, in der Folgezeit habe sie einen Sachverständigen beauftragt, der 2005 auf 37 Seiten eine Vielzahl an Mängeln festgestellt habe. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass 2006 die Mängel überwiegend behoben worden seien; 2007 sei in einer Eigentumsversammlung vermerkt worden, dass die Gewährleistung nunmehr abgelaufen sei, die Mängelbeseitigung weit fortgeschritten und fast abgeschlossen sei.

Die Klägerin habe 2021 erhebliche Mängel am Dach gerügt, deren Beseitigung sie mit über 800.000 Euro beziffert habe.

Die im Raum stehenden Ansprüche der Klägerin seien aber verwirkt.

II. Berufung der Klägerin

Die Klägerin argumentiert, das Erstgericht habe zu Unrecht eine Verwirkung der Ansprüche angenommen.

III. Gegenwärtige Einschätzung des Senats

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

1. Die im Raum stehenden Ansprüche der Klageseite gemäß § 637 Abs. 3 BGB sind jedenfalls verwirkt.

a) Die im vorliegenden Fall zu behandelnde – eher rechtspolitische – Fragestellung ist, ob im Hinblick auf eine fehlgeschlagene Abnahme Mängelansprüche zeitlich unbeschränkt fortbestehen.

Dies ist aus Sicht des Senats mit den Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit nicht in jedem Fall zu vereinbaren. Der 28. Zivilsenat hat in diversen Entscheidungen hierbei aber deutlich gemacht, dass allein auch ein erheblicher Zeitablauf nicht ausreichend ist, die Verwirkung die Ausnahme darstellt und diese auf besondere und atypische Einzelfälle beschränkt ist. Maßgeblich ist jeweils eine Gesamtschau der konkreten Umstände des Einzelfalls.

b) Mit der Verjährung hat der Gesetzgeber ein Rechtsinstitut geschaffen, dass aus Gründen des Schuldnerschutzes und vor allem des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit allgemein als zwingend erforderlich anerkannt ist, eine spezialgesetzliche Ausformulierung von Treu und Glauben darstellt und letztlich auch öffentliche Interessen schützt.

Der Gesetzgeber hat sich hierbei wertend entschieden, den Aspekt der Verjährung auf Ansprüche i.S.d. § 194 BGB zu beschränken und gerade das gesetzliche Regelungskonzept der §§ 197, 199, 200 f. BGB zeigt, dass grundsätzlich keine Ausnahmen gewollt sind und sogar Zustände, wie z.B. das Eigentum, betroffen sein können (§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Auch die §§ 438 Abs. 3, 634a Abs. 3 BGB zeigen, dass sogar bei einem arglistigen (meist gleichzeitig deliktischem) Verhalten den Aspekten des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit immanente Bedeutung zugemessen wird und eine Verjährung in Betracht kommt.

Gleiche Erwägungen gelten im Hinblick auf die Dauer der Verjährungsfristen. Auch insoweit hat der Gesetzgeber Wertungsentscheidungen dahingehend getroffen, welche Vertragsseite das Risiko in Richtung der Lebensdauer von Wirtschaftsgütern tragen muss. In Bausachen wird eine Gewährleistung als nicht mehr gerechtfertigt angesehen, wenn sich nicht innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren Mängel zeigen.

Zur Überzeugung des Senats müssen diese Wertungen bei der Anwendung des § 242 BGB einfließen, um unbillige Ergebnisse zu korrigieren.

c) Im vorliegenden Fall prägen folgende tatsächliche Momente die Entscheidung.

aa) Die erhebliche Zeitdauer von etwa 20 Jahren, gemessen zwischen Übergabe im Jahr 2001 und den Beanstandungen der streitgegenständlichen Mängel im Jahr 2021.

Berücksichtigt man die Wertung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist das Zeitmomentum das Vierfache der regulären Verjährungsfrist überschritten und sogar im Strafrecht kommt der doppelten Verjährungsfrist erhebliche Rechtsbedeutung zu (§ 78c Abs. 3 S. 2 StGB).

In § 199 Abs. 4 BGB ist eine allgemeine Verjährungshöchstfrist von 10 Jahren vorgesehen.

bb) Die Besteller – und diesem Gesichtspunkt kommt erhebliches Gewicht zu – handelten im Bewusstsein (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB), dass ihnen potentiell Ansprüche zustehen.

So haben sie von ihrem Recht Gebrauch gemacht, die fertig gestellte Sache auf ihre Mangelhaftigkeit hin zu untersuchen, Mängel wurden festgestellt, diese wurden rechtlich geltend gemacht und durchgesetzt.

Die Situation ist somit – was die Berufung rügt – nicht im Ansatz mit einer Fallgestaltung vergleichbar, in der ein Gläubiger keine Kenntnis von seiner Rechtsposition hat, von dieser erst später erfährt und dessen Unkenntnis daher schützenswert scheint (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

cc) Abnahmeklauseln – wie hier verwendet – waren zum Zeitpunkt der Errichtung des gegenständlichen Objekts die Regel und wurden notariell beurkundet.

Die Rechtsprechung hat – bis heute – erhebliche Schwierigkeiten im Umgang mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bei Wohnungseigentumsanlagen, ein Umstand, der durch die Nachzügler-Rechtsprechung noch verschärft wird.

(1) Einem Unternehmer kann daher bei einer Gesamtbetrachtung nicht der Vorwurf gemacht werden, sich unredlich verhalten zu haben.

Diesen, im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Abnahmeklauseln, für alle Zeit zu sanktionieren, ist eher eine angloamerikanische Betrachtungsweise.

Im deutschen Zivilrecht neigt man stattdessen zu hypothetischen Erwägungen und im vorliegenden Fall wäre dann ausgeschlossen, dass die Klägerin für die geltend gemachten Mängel noch Ersatz fordern könnte. Die Klägerin hat umfassend zum Zeitpunkt des vermeintlichen Verjährungseintritts die Sache untersucht. Da eine positive Untersuchung stattfand und sich – in Richtung der streitgegenständlichen Mängel – weder Mängelsymptome gezeigt haben, noch Mängelursachen festgestellt wurden, ist nicht ersichtlich, dass sie durch die unwirksame Abnahmeklausel Nachteile erlitten hätte.

(2) Auch die konkrete Form der Abnahmeklausel ist zu berücksichtigen.

Die Rechtsprechung sieht formularmäßige Klauseln zur Abnahme kritisch, da das Rechtsinstitut der Abnahme nicht nur eine Pflicht des Bestellers ist, sondern gleichzeitig dessen Recht, dem überragende Bedeutung zukommt.

Im konkreten Fall sah der Vertrag vor, dass der Besteller unwiderruflich einen Sachverständigen wählt, der die Abnahme erklärt. Auch wenn insoweit die Klausel im Hinblick auf die nicht gegebene Widerruflichkeit nicht ausreichend dem gesetzlichen Wertbild entspricht, wurde zumindest gewährleistet, dass das Prüfrecht des Dritten in der Bestellersphäre verankert war.

(3) Der Senat misst dem Umstand, dass die Besteller / Klägerin zweifach das Werk über einen Sachverständigen prüfen ließ und die Beklagte jeweils die dort festgestellten Mängel beseitigt hat, erhebliches Gewicht zu.

Auch wurden, soweit die Klägerin ohne Einsatz eines Sachverständigen Mängel gerügt hat, diese abgearbeitet.

(a) Das Objekt wurde unmittelbar nach der Übergabe am 22.02.2001 durch den Sachverständigen Winkler geprüft, der nach einer weiteren Begehung im Mai 2001 eine mehrseitiges “Mängelprotokoll” erstellte.

(b) Vier Jahre später beauftragte die Klägerin den Sachverständigen ###, der 2005 insgesamt 140 Positionen rügte.

(c) Die Klägerin hat im Jahr 2004 Mängel an der Heizanlage gerügt.

(d) Für einen verständigen Empfänger in der Position der

Beklagten, haben die Besteller durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, abschließend die Gewährleistungssituation beurteilen zu wollen.

Wäre eine Abnahme wirksam vorgenommen worden, wären die Sekundäransprüche 2007 verjährt. Der Einsatz eines Privatsachverständigen kurz vor dem Eintritt der vermeintlichen Verjährung bringt gegenüber der Beklagten deutlich zum Ausdruck, dass die Klägerin als Bestellerin umfassend ihr Prüfrecht wahrnehmen wollte.

2.

…

vorgestellt von Thomas Ax

1. Verwendet der Auftragnehmer ein anderes als das in seinem Angebot konkret genannte Baumaterial, liegt darin kein Mangel, wenn das ursprünglich angebotene Baumaterial für den konkreten Verwendungszweck ungeeignet ist.
2. Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik stellt keinen Mangel dar, wenn sich der Verstoß nicht nachteilig auswirkt und keine Gebrauchsnachteile erkennbar sind.
OLG Brandenburg, Urteil vom 28.09.2023 – 10 U 21/23

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem Werkvertrag über die Herstellung einer Horizontalsperre zur Abdichtung eines Einfamilienhauses.

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe mangelfrei geleistet; die Verwendung des Mittels ### für die Mauertrockenlegung stelle keinen Mangel der Werkleistung dar, weil das ursprünglich angebotene Mittel ### für das Mauerwerk der Beklagten nicht geeignet gewesen sei.

Die Beklagten haben geltend gemacht, ein Vergütungsanspruch der Klägerin bestehe nicht, weil das Werk mangelhaft sei, zudem sei – unstreitig – nicht das vereinbarte Mittel ### verwendet worden. Jedenfalls bestehe ein Anspruch nur in geringerer Höhe, weil das tatsächlich verwendete Mittel ### preiswerter sei. Im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 28. Juli 2022 (Blatt 317 ff.) zur Zahlung von 9.762,35 Euro nebst Zinsen sowie zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt. Hinsichtlich der vereinbarten, aber nicht erbrachten, Schimmelbehandlung sowie Bautrocknung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Voraussetzungen einer fälligen Werklohnforderung der Klägerin vorliegen würden. Diese habe die geschuldete Hauptleistung, die Erstellung einer Horizontalabdichtung im Ergebnis mangelfrei erbracht; die Beklagten hätten die Leistung abgenommen.

Ein Mangel der Werkleistung liege trotz der Verwendung eines anderen Injektionsmittels als des vertraglich vereinbarten ### nicht vor, weil das ursprünglich vereinbarte Mittel, wie der Sachverständige ### festgestellt habe, im hiesigen Fall ungeeignet sei. Ein Mangel ergebe sich auch nicht aus einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass die in den Merkblättern 4-10 WTA 2016 niedergelegten Ausführungsvorschriften schon zum Zeitpunkt der Abnahme 2014 anerkannte Regeln der Technik dargestellt hätten und die Klägerin dagegen verstoßen habe, weil sie keine Voruntersuchungen/Bauzustandsanalyse, insbesondere keine Feststellungen zum Durchfeuchtungsgrad der einzelnen Bauteile getroffen habe. Es habe sich jedoch in der konkreten Ausführung der Abdichtung das Risiko, dem die Bauzustandsanalyse vorbeugen solle, nicht manifestiert, da nach der Beweisaufnahme feststehe, dass die Abdichtung erfolgreich und ohne Gebrauchsnachteile für die Beklagten ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei auch keine Preisanpassung im Hinblick auf das verwendete preiswertere Mittel ### nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorzunehmen, da hinsichtlich der Materialkosten nicht die Schwelle von 20 % erreicht sei, bei der eine wesentliche Änderung anzunehmen sei. Unter Zugrundelegung von 2,0 kg Injektionsmittel/qm ergebe sich für die Trockenlegung nach konkreter Berechnung ein Preis von 5.221,14 Euro netto; unter Berücksichtigung der Baukostendatei ein Wert von 7.138,26 Euro netto. Ausgehend vom Mittelwert von 6.179,70 Euro netto liege der Preisunterschied zu der von der Klägerseite vorgelegten Kalkulation Anlage K3 und K4 unter 20 %.

Soweit die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 23. Februar 2022 erstmals vorgetragen habe, dass nur 15 kg Injektionsmittel verwendet worden seien, was nicht ausreichend zur Herstellung einer Horizontalsperre sei, sei das Vorbringen zum einen verspätet im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO und zum anderen widersprüchlich.

Gegen die Verurteilung wenden sich die Beklagten mit der Berufung. Sie machen weiterhin geltend, dass die Abdichtung mit ### geschuldet gewesen sei, da die Beraterin der Klägerin Frau ### dieses Mittel ausgewählt und die Beklagten dahingehend beraten habe. Ferner nehmen die Beklagten Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie beantragen,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 28. Juli 2022 – 4 O 4/21 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichtlichen Urteils sowie die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten gemäß § 631 BGB ein Werklohnanspruch in Höhe von 6.689,16 Euro aus dem am März 2014 geschlossenen Werkvertrag über die Ausführung einer Horizontalsperre in ihrem Haus in (Adresse 02) zu.

a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag über die Herstellung einer Horizontalsperre im Bohrlochverfahren zur Bauwerksabdichtung des Einfamilienhauses der Beklagten geschlossen worden ist, die Klägerin die Arbeiten ausgeführt und die Beklagten die Leistung der Klägerin abgenommen haben.

aa) Ein Mangel des Werkes im Sinne des § 633 BGB liegt nicht darin, dass die Klägerin statt des angebotenen Injektionsmittels ### das Mittel ### Injektionskonzentrat verwendet hat.

Ein Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt nicht vor, denn die Parteien haben über die Verwendung des Mittels ### keine Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen, indem sie die Verwendung des konkreten Produkts zum Vertragsinhalt erhoben haben. Zwar ist das Produkt ausdrücklich im Auftrag aufgeführt. Die Beklagte zu 2) hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass sie im Zuge der Vertragsverhandlungen von der Mitarbeiterin der Klägerin Frau ### über die Wahl des richtigen Injektionsmittels beraten worden sei und sich deshalb für ### entschieden habe.

Allerdings ist der Vertrag nach §§ 133,157 BGB dahingehend auszulegen, dass das Interesse der Besteller vornehmlich dahingeht, den im Ergebnis des geschlossenen Werkvertrags geschuldeten Erfolg, hier die Erstellung einer ordnungsgemäßen nachträglichen Horizontalsperre, zu erreichen. Bei der Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen – wie hier – ist gemäß den zu §§ 133, 157 BGB in der Rechtsprechung und im Schrifttum entwickelten Grundsätzen darauf abzustellen, wie sie der jeweilige Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Danach konnte die Klägerin, wie im Regelfall bei Werkverträgen, bei denen der geschuldete Erfolg im Vordergrund steht, davon ausgehen, dass das Interesse der Beklagten dahin geht, ihren Keller erfolgreich abzudichten und nicht ein bestimmtes – im vorliegenden Fall ungeeignetes – Mittel zu verwenden. Anders mag es im Kaufrecht sein, wo der Kaufgegenstand den Vertragsinhalt bestimmt und kleinere Abweichungen einen Mangel darstellen können; das von den Beklagten in der Berufungsbegründung herangezogene Urteil des BGH vom 8. Mai 2007 – VIII ZR 19/05 -, NJW 2007, 2111, bezieht sich denn auch auf einen Kaufvertrag.

Der geschuldete Werkerfolg konnte vorliegend mit der Auswahl des Mittels ### nicht erreicht werden, denn es ist für die bauliche Situation des Einfamilienhauses der Beklagten nicht geeignet. Wie das Landgericht unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten ### zutreffend ausgeführt hat, ist das Mittel ### im Gegensatz zu ### lediglich für erdberührte Bauteile das Mittel der Wahl, nicht für die vorliegend im Ziegelmauerwerk oberhalb des Feldsteinsockels ausgeführte Horizontalsperre. Insoweit ist der Senat an die Feststellungen des Landgerichts gemäß § 529 Abs. 1 Nummer 1 ZPO gebunden, da Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen nicht ersichtlich sind und mit der Berufung auch nicht geltend gemacht werden.

Zwar kann im Ausnahmefall auch die Verwendung eines ungeeigneten Mittels oder einer ungeeigneten Ausführungsart Vertragsinhalt werden, jedoch nur dann, wenn der Besteller vorher ordnungsgemäß vom Unternehmer über die Ungeeignetheit und die daraus erwachsenden Nachteile aufgeklärt worden ist. Es ist vorliegend nicht vorgetragen, dass sich die Beklagten trotz einer solchen Aufklärung für das Mittel ### entschieden haben, vielmehr wurde ihnen durch die Mitarbeiterin der Klägerin ### lediglich als geeignetes Mittel dargestellt.

bb) Ein Mangel liegt auch nicht darin, dass die Klägerin bei der Herstellung der Horizontalsperre durch das Mittel ### gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen hat, weil sie vor der Herstellung der Horizontalsperre durch Injektion des Mittel ### keine Voruntersuchungen/Bauzustandsanalyse vorgenommen, insbesondere keine Feststellungen zur Durchfeuchtung der einzelnen Bauteile getroffen hat. Der Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik stellt grundsätzlich einen Mangel dar, es sei denn, dass der Verstoß sich nicht nachteilig ausgewirkt hat und Gebrauchsnachteile nicht erkennbar sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.8.2005 – 19 U 55/05; OLG Nürnberg, Urteil vom 25. Juli 2002 – 13 U 979/02 -). Dafür, dass der Verstoß gegen die Regeln der Technik sich nicht nachteilig ausgewirkt hat, ist der Werkunternehmer darlegungs- und beweispflichtig.

Diesen Beweis hat die Klägerin erbracht. Das Landgericht hat zwar auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens zu Recht Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik festgestellt, allerdings haben sich diese Verstöße nicht nachteilig ausgewirkt und Gebrauchsnachteile für die Beklagte sind nicht erkennbar. Es hat, gestützt auf die Feststellungen des Sachverständigen ###, festgestellt, dass die Horizontalabdichtung erfolgreich war. Die Vergleichsmessungen durch den Sachverständigen haben ergeben, dass die Feuchtigkeitswerte in den Wänden des Einfamilienhauses erheblich gesunken sind; die verbleibende Feuchtigkeit führt der Sachverständige darauf zurück, dass der Austrocknungsprozess, der bei einem alten Haus, das über Jahre Feuchtigkeit gespeichert hat, zehn Jahre andauern kann, noch nicht abgeschlossen ist. Insoweit ist der Senat an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts ebenfalls gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO gebunden, zumal die Berufung diese Feststellungen nicht angreift.

Soweit die Beklagten mit der Berufung rügen, dass die Schimmelbehandlung und Bautrocknung nicht durchgeführt worden sind, geht die Rüge ins Leere, da das Landgericht die Klage insoweit abgewiesen hat.

b) Der Klägerin steht deshalb ein fälliger Werklohnanspruch zu, allerdings nur in der tenorierten Höhe. Wie das Landgericht im Grundsatz zutreffend erkannt hat, ist der Werklohn nach § 313 BGB wegen des Fehlens der Geschäftsgrundlage im Hinblick auf die Verwendung eines anderen, preiswerteren Mittels als des vertraglich vereinbarten anzupassen. Dies führt im Ergebnis zu einer Verringerung des Werklohnanspruchs der Klägerin.

Ein Unterfall der Störung der Geschäftsgrundlage stellt das Fehlen der Geschäftsgrundlage dar, wenn gemäß § 313 Abs. 2 BGB wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Darunter fällt auch der gemeinsame Kalkulationsirrtum (Grüneberg-Grüneberg BGB 81. Aufl. § 313 Rn. 39). So liegt der Fall hier. Vorliegend geht es nicht um eine Preisanpassung infolge von nachträglichen Mengenmehrungen oder Preissteigerungen, sondern darum, dass beide Parteien – wobei es hinsichtlich der Klägerin auf den Irrtum ihrer Vertreterin ### ankommt, § 166 Abs. 1 BGB – irrtümlich bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen sind, dass es sich bei ### um das geeignete Mittel für die Trocknung des Kellers der Beklagten handelt. Darauf beruhten, wie sich auch aus den eingereichten Kalkulationen ergibt, die Kalkulation der Klägerin und die Preisangaben in dem Angebot, das die Beklagten angenommen haben. Die fehlerhafte Vorstellung von einer Eignung des Mittels ### und die darauf beruhende Kalkulation waren jedoch von vornherein falsch, sodass sich die Klägerin nach Treu und Glauben darauf einlassen muss, dass der vertraglich vereinbarte Preis auf den Preis angepasst wird, den die Parteien vereinbart hätten, wenn sie ihren Irrtum bemerkt hätten. Unstreitig ist das Mittel ### erheblich preiswerter als ###, und es wird davon weniger verbraucht, weil es verdünnt aufgetragen wird. Da die Klägerin nach eigenem Vortrag bei einer Verwendung des Produkts ### einen Preis von 225 Euro anstelle von 274,89 Euro pro laufenden Meter Horizontalsperre kalkuliert hätte, wäre ein erheblich geringerer Festpreis für die Arbeiten insgesamt vereinbart worden. Die Personal- und sonstigen Kosten sind bei beiden Produkten gleich.

Die Beklagten schulden deshalb nicht mehr als 6.689,16 Euro brutto (5.621,14 Euro netto). Der Betrag setzt sich zusammen aus den vom Sachverständigen unter Berücksichtigung der Kalkulation der Klägerin (K4, K5) errechneten Kosten von 5.221,14 Euro netto zuzüglich Baustelleneinrichtung von 400 Euro. Der Rückgriff auf die Kalkulation nach dem Baukostenindex sowie die Bildung eines Mittelwertes sind vorliegend nicht angebracht. Der Baukostenindex setzt sich aus den Kosten vieler verschiedener Unternehmen mit unterschiedlichen Kalkulationsgrundsätzen zusammen, ohne Rücksicht auf lokale Ausprägungen. Da hier die Kalkulationsgrundsätze der Klägerin vorliegen, ist die konkrete Berechnung des Sachverständigen vorzugswürdig, zumal die Preisbildung unter Verwendung des Mittels ### mit der Preisbildung unter Verwendung des Produkts ### verglichen werden soll. Die Verwendung des Baukostenindexes würde diesen Vergleich erheblich verzerren.

Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, in den Blick nimmt, dass die Beklagten der Klageforderung einen Anspruch aus fehlerhafter Beratung bei Vertragsschluss entgegenhalten können. Den Beklagten steht ein Anspruch aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu, weil die Mitarbeiterin der Klägerin ### die Beklagten bei dem Abschluss des Vertrages unstreitig falsch über die Wahl des konkreten Injektionsmittels beraten hat und die Klägerin sich die falsche Beratung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Sie auch eingeräumt, dass ihre Mitarbeiterin ### die Beklagten vor Kaufabschluss hinsichtlich des zu verwenden Mittels falsch beraten hat.

Der Senat legt den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zu dem überhöhten Werklohn aufgrund der geringeren Materialkosten, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, dahingehend aus, dass die Beklagten insoweit einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter vorvertraglicher Beratung geltend machen.

Den Beklagten ist ein Schaden dergestalt entstanden, dass der Festpreis für die Herstellung der Horizontalsperre auf der Grundlage des teureren, nicht geeigneten, Mittels vereinbart worden ist. Der Schadenersatz ist grundsätzlich auf der Grundlage der Urkalkulation der Klägerin unter Beibehaltung ihrer Kalkulationsgrundsätze zu berechnen. Der Schaden besteht in der unter Berücksichtigung der Kalkulationsgrundsätze der Klägerin errechneten Differenz zwischen dem auf der Grundlage des teureren Injektionsmittels vereinbarten Werklohn und dem Werklohn, der sich ergäbe, hätte die Klägerin das Angebot für eine Verwendung von ### erstellt. Danach wäre ausweislich der Berechnung des Sachverständigen für die Position 2 der Rechnung (Horizontalsperre) 5.221,14 Euro zugrundezulegen; zu addieren ist die Position 1 Baustelleneinrichtung mit 400 Euro. Dies ergibt einen Bruttobetrag von 6.689,16 Euro. Im Hinblick auf die Klageforderung von 9.762,35 Euro steht den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.073,19 Euro zu, den sie der Klageforderung der Beklagten entgegenhalten können.

2. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 96 ZPO.

Gemäß § 96 ZPO können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache (teilweise) obsiegt. Das gleiche gilt, wenn ein Sachverständigengutachten allein durch die falschen Angaben einer Partei erforderlich geworden ist (KG, Urteil vom 10. Februar 2021 – 25 U 160/19 -). Nichts anderes kann für den Fall gelten, dass ein an sich nicht notwendiges Sachverständigengutachten allein wegen fehlender Angaben eingeholt werden musste, obwohl die Partei diese Angaben ohne weiteres hätte machen können. Damit wird dem Sanktionscharakter von § 96 ZPO sowie dem darin zum Ausdruck kommenden Veranlasserprinzip (vgl. dazu BGH NJW 2019, 2464) sachgerecht Rechnung getragen.

Die Kosten der Berechnung/Kalkulation (Rechnung vom 20. Januar 2020, Bl. 293 der elektronischen Akte) durch den Sachverständigen ### vom 19. Januar 2020 in Höhe von 839,94 Euro hat deshalb allein die Klägerin gemäß § 96 ZPO zu tragen, weil sie trotz Beanstandung durch den Sachverständigen und mehrfacher Aufforderung durch das Landgericht keine ordnungsgemäße Urkalkulation eingereicht hat. Auch die nach Hinweis und erneuter Aufforderung eingereichte “Kalkulation” (K 4,5/242ff.) arbeitet mit Pauschalpreisen, denen sich ein Bezug zu dem verwendeten Produkt, der benötigten Menge pro laufendem Meter oder Quadratmeter Horizontalsperre nicht entnehmen lässt. Das Landgericht hat mangels Einreichen einer ordnungsgemäßen Kalkulation schließlich den Sachverständigen ### mit der Kalkulation beauftragt. Die Klägerin hat die daraufhin erstellte Berechnung des Sachverständigen nicht beanstandet, sondern lediglich eingewendet, dass der Sachverständige (mangels näherer Angaben der Klägerin) mit einer benötigten Menge Injektionsmittel von 1,5-2,5 kg/qm gerechnet hat. Die erneute Berechnung war deshalb notwendig, weil die Klägerin nach Übermittlung der ersten Berechnung durch den Sachverständigen erstmals mitgeteilt hat, dass ein Materialeinsatz von 2 kg/qm notwendig gewesen sei und der Sachverständige erneut rechnen musste. Hätte die Klägerin eine ordnungsgemäße Urkalkulation eingereicht, aus der sich der Materialeinsatz für das Injektionsmittel ergeben hätte, wäre die Erstellung der erneuten Berechnung durch den Sachverständigen nicht notwendig gewesen.

3.

…

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens bedarf einer hinreichenden Bezeichnung der Tatsachen, über die ein Beweis erhoben werden soll. Es genügt die Angabe der Beweistatsachen in groben Zügen. Insbesondere ist kein Vortrag zu den (vermuteten) Ursachen von Mängeln erforderlich.
2.Die Formulierung der Beweisbehauptungen in Frageform – anstelle tatsächlicher Behauptungen – steht einer Beweiserhebung nicht entgegen und macht den Beweisantrag nicht zum Ausforschungsbeweis.
3. Frage nach der Einhaltung der “anerkannten Regeln der Technik” steht einer Beweiserhebung ebenfalls nicht entgegen.
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.09.2023 – 8 W 6/23

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel an der Tiefgarage eines Bauvorhabens in der ###-Straße ### in ###.

Auf Antrag vom 30.09.2019 wurde die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens beschlossen. Noch vor Erstattung des schriftlichen Gutachtens stellte die Antragstellerin mehrfach weitere Beweisfragen, die ebenfalls dem Sachverständigen zur Beantwortung aufgegeben wurden.

Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens wurde auf Antrag der Antragsgegnerin Termin zur Anhörung des Sachverständigen auf den 05.12.2022 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 23.11.2022 formulierte die Antragstellerin weitere Beweisfragen zu weiteren behaupteten Mängeln der Tiefgarage. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Aktenseiten 209 bis 212 verwiesen.

Das Landgericht hat durch den angegriffenen Beschluss

“den Antrag der Antragstellerseite vom 23.11.2022, weitere Fragen im Rahmen dieses Verfahrens zu klären”

zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag sei als Ausforschungsbeweisantrag unzulässig. Zudem

“erschließe sich das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht im Hinblick auf die zeitliche Komponente”.

Das Verfahren laufe seit Herbst 2019. Die Bezugnahme auf Ausführungen im Ursprungsantrag vom 30.09.2019 genüge nicht für die Darlegung oder gar Glaubhaftmachung des Rechtsschutzbedürfnisses.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihr Ziel der Fortsetzung der Begutachtung weiterverfolgt. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht vorgelegt. Ein Antrag sei unzulässig, wenn der Antragsteller ohne konkrete Anhaltspunkte die tatsächlichen Grundlagen für einen Anspruch ermitteln lassen wolle. Das Begehren nach dem Feststellen von Löchern und die Frage, ob die Bauteile den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, sei viel zu unkonkret. Zudem fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil über drei Jahre seit der ersten Antragstellung vergangen seien und nicht erkennbar sei, weshalb die Fragen erst jetzt/noch immer wesentlich sein sollen. Es sei bereits ein schriftliches Gutachten eingeholt und der Sachverständige habe dies mündlich erläutert.


II.

Die gegen die Ablehnung des Antrags zulässige (vgl. Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 91 m.w.N.) sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die beantragte Beweiserhebung ist durchzuführen.

1. Der Antrag genügt den Anforderungen des § 487 Nr. 2 ZPO.

a) Eine hinreichende Bezeichnung der Tatsachen, über die ein Beweis erhoben werden soll (§ 487 Nr. 2 ZPO) liegt bereits bei Angabe der Beweistatsachen in groben Zügen vor. Insbesondere ist kein Vortrag zu den (vermuteten) Ursachen von Mängeln erforderlich.

Andererseits müssen die Baumängel jedenfalls nach ihrem äußeren Erscheinungsbild (“Symptome”) angegeben werden. Das geforderte Minimum an Substantiierung ist dann nicht erreicht, wenn ein Antragsteller in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrundeliegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen (BGH, Beschluss vom 10.11.2015 – VI ZB 11/15 -, NJW-RR 2016, 63 Rn. 9), oder die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau und pauschal bezeichnet werden, dass sie weder eine sachgerechte Stellungnahme des Antragsgegners ermöglichen noch einem Sachverständigen im Fall der Beweisanordnung konkrete Anhaltspunkte für die durchzuführenden Prüfungen geben (Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn. 51 m.w.N.).

Zudem ist eine reine Ausforschung unzulässig, wenn also keine konkreten Tatsachen vorgetragen werden, sondern lediglich Fragen an einen Gutachter in der Hoffnung gestellt werden sollen, um dadurch anspruchsbegründende Tatsachen zu erfahren und hierdurch die Grundlagen für einen beweiserheblichen Tatsachenvortrag zu gewinnen (Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 53 m.w.N.).

b) Gemessen hieran liegt ein hinreichend substantiierter Antrag vor.

Im Schriftsatz vom 23.11.2022 unter IX. rügt die Antragstellerin eine den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprechende und damit mangelhafte Vermörtelung oder Versiegelung der Wandanschlüsse des Batterieraums, des Elektroraums sowie des Müllraums sowie der Notausgänge. Weiter rügt sie, dass die Tür des Elektroraums zu viel Bodenluft aufweise, Spalte außerhalb des zulässigen Bereichs bestünden und vom Rahmen Klotzhölzer herausstehen würden. Zudem habe der Boden des Müllraums einen sich außerhalb Toleranzen im Hochbau bewegenden Bogen nach unten und der Obertürschließer sei defekt. Weiter lässt sich dem Antrag bei sachgerechter Auslegung die Behauptung entnehmen, die Bodenabsenkdichtung des Müllraums sei defekt. Schließlich wird behauptet, dass die Kabelführung an der Decke am Wandanschluss außen den anerkannten Regeln der Technik widerspreche und Löcher mit Brandschutzsilikat abgedichtet werden müssen.

Die Formulierung der Beweisbehauptungen in Frageform – anstelle tatsächlicher Behauptungen – steht einer Beweiserhebung nicht entgegen und macht den Beweisantrag nicht zum Ausforschungsbeweis (Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 53 m.w.N. sowie die Muster Rn. 66 und 74). Zudem ergibt sich aus dem von der Antragstellerin ausdrücklich in Bezug genommenen Angebot der Firma Mages vom 10.11.2022, dass die in Frageform formulierten Mangelbehauptungen aufgestellt werden sollen (vgl. etwa: “Wandanschluss innen hat stellenweise Löcher. Dieser muss ausgemörtelt werden.” oder “Wandanschluss außen ist nicht versiegelt. Dieser muss versiegelt werden.”).

c) Die vom Landgericht angedeutete Unklarheit, um welche Räume es sich handele und der von Landgericht hervorgehobene Umstand, dass es das Gebäude nicht kenne, ist nicht nachvollziehbar.

Zum einen konnte sich die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 21.12.2022 jedenfalls teilweise zu den einzelnen Mangelbehauptungen eingelassen. Zum anderen hat das Landgericht auch in den bisher im Verfahren erfolgten Beweisanordnungen etwa auf den Müllraum abgestellt, ohne dass dies zu Schwierigkeiten der Zuordnung der Räume geführt hat (vgl. etwa S. 5, 9, 41, 45 f. des Gutachtens vom 18.05.2022), zumal die Räume im Angebot der Forma Mages vom 10.11.2022 nochmals hinsichtlich ihrer Lage näher beschrieben sind.

Zum anderen wurde bereits im Schriftsatz vom 25.02.2023 klargestellt, dass alle Türen der Tiefgarage vom Antrag umfasst seien. In der Beschwerdeschrift wurde zudem klargestellt, dass die Wandanschlüsse der Türen angeblich Löcher haben.

2. Die im Schriftsatz vom 23.11.2022 gestellte Frage nach der Einhaltung der “anerkannten Regeln der Technik” steht einer Beweiserhebung nicht entgegen.

Zur Zustandsfeststellung einer Sache im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört auch die fachtechnische Einordnung einer sich in einem Bauwerk zeigenden Leistung als den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend oder widersprechend (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.01.2017 – 15 W 170/16 -; OLG München, Beschluss vom 06.05.1993 – 27 W 101/92 -, BauR 1994, 275 f.; Herget in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 487 Rn. 4; Manteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 3117; Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 26).

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt ein rechtliches Interesse an der Feststellung im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO vor. Ein rechtliches Interesse an der Feststellung im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO liegt bereits dann vor, wenn die Behauptungen erkennen lassen, dass aufgrund der gewünschten Feststellung Ansprüche gegen den Antragsgegner in Betracht kommen (vgl. hierzu Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 32 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall.

Zudem kann die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Parteien befinden sich nach wie vor in Vergleichsverhandlungen, sodass zumindest die vage Hoffnung auf eine Einigung im Fall eines eindeutigen Beweisergebnisses besteht (vgl. hierzu Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 32 m.w.N.). Zudem wird die Antragstellerin im Fall eines ihr ungünstigen Gutachtens eventuell von einer Klageerhebung abgehalten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.05.2013 – 9 W 15/13 -,).

Die Auffassung des Landgerichts, es fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil über drei Jahre seit der ersten Antragstellung vergangen seien und nicht erkennbar sei, weshalb die Fragen erst jetzt/noch immer wesentlich sein sollen, ist unzutreffend. Die nunmehr geltend gemachten Mängel waren noch nicht Gegenstand der sachverständigen Begutachtung. Auch war das Beweisverfahren zum Zeitpunkt der ergänzenden Antragstellung bereits deshalb noch nicht beendet, da die bereits terminierte mündliche Anhörung des Sachverständigen noch ausstand (vgl. Frechen, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 94 f.). Auf die Verfahrensdauer kommt es hierbei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an.

4.

…