Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 61). Als Rechtsfolge muss sich der Auftraggeber an den Mängelbeseitigungskosten oder an dem entstandenen Schaden im Umfang seiner Haftungsquote beteiligen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 61).

Insofern Ist anerkannt, dass der Auftraggeber sich ein Planungsverschulden seines Architekten nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, und dass der wegen eines auch auf einer fehlerhaften Planung des Architekten beruhenden Mangels zur Gewährleistung herangezogene Unternehmer berechtigt ist, gegenüber dem Auftraggeber ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB einzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 07. März 2002 – VII ZR 1/00 – NJW 2002, 3543; OLG Köln, Urteil vom 02. Juni 2004 – 17 U 121/99 – ).

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Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB sind Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels dann, wenn der damit In Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes sieht zur (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11 – NZBau 2013, 9; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27, März 2015 – 1 U 87/10 -; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 97).

Unverhältnismäßigkeit wird in aller Regel anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und -deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214106 – NZBau 2008, 575; OLG München, Beschluss vom 20. März 2014 – 13 U 4423/13 Bau – ; OLG Frankfurt, Urteil vom 11. November 2016 – 4 U 3/11 – ).

Unverhältnismäßigkeit kommt danach vor allem bei Mängeln in Betracht, die den .Wert. oder die Gebrauchsfähigkeit nicht oder nicht erheblich beeinträchtigen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 97), Das sind insbesondere optische Mängel (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1987 – VII ZR 330/86 ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 97). Gleichwohl ist auch bei lediglich optischen Mängeln nur in Ausnahmefällen die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten zu bejahen, selbst wenn die tatsächlich erbrachte Leistung zwar nicht den vertraglichen Vorgaben, aber doch den Regeln der Technik entspricht (vgl. BGH; Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 – ; BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR-214/06 – NZBau 2008, 575).

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DIN-Normen tragen die Vermutung in sich, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271). Dies ist indes anders zu bewerten, wenn die DIN 18202 im hier relevanten Teil überaltert ist und deswegen nicht die anerkannten Regeln der Technik ausweist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 32). DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter, die hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleiben können (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271; BGH,- Urteil vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184/97 – MPR 1998, 1026; BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 – VII ZR 45/06 – NJW 2007, 2983), weil die technische Entwicklung und wissenschaftliche Erkenntnis in einem ständigen Wandel begriffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271).

Von daher liegt es in der Natur der Sache, dass in DIN-Normen empfohlene Maßnahmen nicht mehr die anerkannten Regeln der Technik beschreiben, wenn aufgrund neuer Erkenntnisse andere – geeigneter erscheinende Methoden an deren Stelle treten. Ob es sich so verhält, kann zuverlässig nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2013 V ZR 182/12 – NJW 2013, 2271; BGH, Beschluss vom 13. März 2008 – VII ZR 219/06 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 34).

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Obgleich die bereits im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme Vorrang vor den anderen Abnahmeformen hat, ist möglich, dass die Parteien durch ausdrückliche Erklärung oder durch schlüssiges Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 NJW 2001, 818; BGH, Urteil vom 03. November 1992 – X ZR 83/90 – NJW 1993, 1063; BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 – MDR 1977, 832; Bröker, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 12 Abs. 5 [Fiktive Abnahme] Rn. 5; Abu Saris, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 12 VOB/B Rn. 120). Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann nämlich ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 – NJW 2001, 818; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13 – ), da ein vereinbarter Formzwang jederzeit formlos durch die Vertragsparteien aufgehoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 1992 – X ZR 83/90 – NJW 1993, 1063). An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom -22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 NJW 2001, 818; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2009 – 10 U 9/09 – ).

Von der förmlichen Abnahme können die Vertragsparteien auch dadurch stillschweigend Abstand nehmen, dass etwa die Schlussrechnung (weitgehend) bezahlt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13 ; OLG Stuttgart, Urteil vom 28, Dezember 2018 – 10 U 113/18 – ; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2009 – 10 U 9/09 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rn. 37).

Übersendet der Auftragnehmer die Schlussrechnung an den Auftraggeber, ohne die förmliche Abnahme zu fordern, und tritt der Auftraggeber erst mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung in die Rechnungsprüfung ein, ohne auf die unterbliebene förmliche Abnahme einzugehen, kann eventuell auch hierin die konkludente Erklärung der Parteien zu sehen sein, von der vereinbarten förmlichen Abnahme abzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 ; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2003 – 17 U 234/02 – ). Denn der Unternehmer bringt erkennbar zum Ausdruck, dass er auf eine förmliche Abnahme keinen Wert mehr legt.

Wenn der Auftraggeber dann mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung seinerseits keine förmliche. Abnahme verlangt, kann das von beiden Parteien gezeigte Verhalten dahin zu werten sein, dass sie übereinstimmend “konkludent von der  vereinbarten förmlichen Abnahme abgesehen haben und es bei einer formlosen Abnahme verbleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 – ). Unerheblich ist dabei, ob die Parteien sich der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme vorgesehen war oder ob sie .das nur vergessen haben (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 1992 – X ZR 83/90 – NJW 1993, 1063; BGH, Urteil vom 21. April 1977 – VII ZR 108/76 – ; Kniffka, in; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rh. 37).

Eine von dem Architekten geprüften Schlussrechnung kann höchstens entnommen werden, dass der Architekt die Leistung als vertragsgerecht erbracht und die Vergütung als fehlerfrei errechnet ansieht, so dass er dem Bauherrn die endgültige Annahme empfiehlt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12. März 1996 – 21 U 147/95 – ; OLG Köln, Urteil vom 05. November 1976 – 19 U 73/76 MDR 1977, 404).

Es handelt sich also um eine subjektive Meinungsäußerung des Architekten, nicht um den objektiven Leistungsnachweis des Bauunternehmers (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12. März 1996 – 21 U 147/95 – ; OLG Köln, Urteil vom 05. November 1976 – 19 U 73/76 – MDR 1977, 404). Dann aber konnte aus Sicht der Klägerin allein die Prüfung nicht dahin zu deuten sein, dass damit auf die förmliche Abnahme verzichtet werden sollte.

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Vor Abnahme besteht der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB, welcher selbstständig einklagbar und, falls erforderlich, auch vollstreckbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VI1 ZR 235/15 – NJW 2017, 1607). Der Erfüllungsanspruch verjährt in der Regelfrist, also kenntnisabhängig grundsätzlich nach drei Jähren zum Jahresende; §§ 195, 199 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. April 2018 – 8 U 19/14 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 24, 105; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 634a BGB Rn. 12; Inhuber, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, § 7 Rn. 51, 52; Raab-Gaudin, in: beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018, 634a BGB Rn. 329.3; Werner, NZBau 2014, 80 (83)), während die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634a Abs. 2 BGB erst mit der Abnahme beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 – NZBau 2016, 629; BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 – NZBau 2016, 551; BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 – NJW 2016, 1572).

Soweit für Werkverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 geschlossen wurden, angenommen wurde, dass für Mängelansprüche, die vor Abnahme entstehen, die Verjährung erst mit Abnahme zu laufen beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – VII ZR 271/14 – NZBau 2016, 304; BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171/08 7 BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 – VII ZR 171108 – NZBau 2010, 768), führt dies zu keiner andern Bewertung, da hinsichtlich nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geschlossener Verträge Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des-Werkes geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 ; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 VII ZR 193/15 – ; vgl. auch Senat, Urteil vom 19. August 2014 – I-24 U 41/14 – NJW 2015, 960).

Die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da die zweite Voraussetzung regelmäßig bereits ab Vertragsschluss vorliegt, kommt es darauf an, wann der Erfüllungsanspruch entstanden ist. Das ist er dann, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Vertragliche Erfüllungsansprüche verjähren nach der Fälligkeitsregel des § 271 BGB zwar grundsätzlich ab Vertragsschluss. Dies gilt aber nur, soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist. Aus den Umständen ergibt sich beim Bauvertrag, dass der Unternehmer alsbald mit den Arbeiten zu beginnen hat und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen hat (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2001 VII ZR 470/99 – NZBau 2001, 389). Damit tritt Fälligkeit im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin ein (vgl. Stern, in: Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Auflage 2016, § 23 Rn. 41), jedenfalls aber nach Ablauf einer angemessenen Fertigstellungsfrist ein (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2001- – VII ZR 470/99 – NZBau 2001, 389; Molt, in: beck-online.Großkornmentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018 § 631 BGB Rn. 1751; Böck, in: Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Auflage 2017; § 106 Rn. 52). Die Verjährungsfrist ist jedenfalls solange gehemmt, wie der Werkunternehmer Nacharbeiten vornimmt (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6,Teil Rn. 105).

Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch verjährt nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Denn mit der Abnahme wandelt sich dieser Erfüllungsanspruch in den Nacherfüllungsanspruch des § 635 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Juli 2009 – 13 U 120/07 – ; Moufang/Koos, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 635 BGB Rn. 2; Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2019, § 634 BGB Rn. 3; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 634 BGB Rn. 27; Motzke, in: Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 9 Abs. VOB/A Rn. 348; Raab-Gaudin, in: beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2019, § 634a BGB Rn. 156; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. April 2018 – 8 U 19/14 – ) mit der Besonderheit um, dass die Verjährung für diesen, infolge der Abnahme modifizierten Erfüllungsanspruch nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme zu laufen beginnt. Die Annahme, der auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtete Erfüllungsanspruch könnte bei mangelhafter Werkherstellung infolge der Geltung der Regelverjährungsvorschriften vor Abnahme und damit vor Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs verjähren, führte dazu, dass derselbe Anspruch zunächst wegen der erhobenen Einrede der Verjährung zunächst nicht, dann aber mit Abnahme des mangelhaften Werks wegen der Regelung des § 634a Abs. 2 BGB wieder durchsetzbar wäre, weil die Verjährung mit der Abnahme begönne. Dann aber wäre eine zunächst eingetretene Verjährung mit der Abnahme beseitigt worden; eine Rechtsfolge, die dem geltenden Recht fremd wäre.

Die Verjährung von Erfüllungsansprüchen, die der Sache nach die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werkes betreffen, sind also an den Lauf der entsprechenden Gewährleistungsfristen des Nacherfüllungsanspruchs geknüpft (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ), weil sich der Erfüllungsanspruch mit Abnahme in einen Nacherfüllungsanspruch umwandelt und alle Ansprüche, die sich auf die vertragswidrige Beschaffenheit des Werks, in welcher Phase auch immer, stützen, in gleicher Frist verjähren (vgl. Raab-Gaudin, beck-online.Großkommentar, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.03.2019, § 634a BGB Rn. 156). Eine Verjährung der Erfüllungsansprüche für Mängel des Werkes tritt folglich nicht ein, solange das Werk nicht abgenommen ist, weil das Gesetz (und die VOB/B) die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lässt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 – 9 U 152/08 – ; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 105; vgl. auch Merl, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 5. Auflage 2014, § 15 Rn. 1097: Hemmung der Verjährung. der Mängelansprüche gem. § 634a Abs. 2 BGB, nachdem der Auftraggeber einerseits Anspruch auf ein im Zeitpunkt des Verschaffens mangelfreies Werk habe und andererseits dies frühestens nach Abnahme zuverlässig beurteilen könne).

Insofern ist daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren;

Bei der Meterfüllung. verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Denn der auf die Erstellung des Werkes gerichtete Erfüllungsanspruch kann sich schon deswegen nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln, weil das Werk überhaupt nicht erstellt worden ist und es deswegen bereits an einem Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Mangels und damit für Gewährleistungsansprüche fehlt. Der auf die eigentliche Herstellung des Werks gerichtete Erfüllungsanspruch kann sich dementsprechend auch nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln.

Wird das Werk hingegen hergestellt, teilt sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB – ähnlich wie die Ansprüche bei der freien Kündigung im Hinblick auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilgewerk (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 648 BGB Rn. 14) auf (vgl. Müller, NZBau 2015, 337 (340)).

Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibt wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen und kann sich – da ein Mangel nicht besteht – nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln. Er verjährt in der Regelverjährung und bleibt bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar. Bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlischt der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandelt sich dann – wie bereits ausgeführt – in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um.

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Ein Vorschussbegehren führt grundsätzlich nicht zu einem Abrechnungsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 – NJW 2017, 1607). Nur ausnahmsweise kann allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme dann zur Annahme eines Abrechnungsverhältnisses führen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die. Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des. Werks führt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 NJW 2017,1607).

Ist die Werkleistung abnahmereif, wird der Anspruch mit der unberechtigten Abnahmeverweigerung fällig. Der Werkunternehmer muss also nicht auf Abnahme klagen, sondern kann sofort seinen Restvergütungsanspruch gerichtlich geltend machen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Kneble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 211).

Das kann ungeachtet der – nicht durch § 12 VOB/B verdrängten (vgl. Havers, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 6. Auflage 2018, § 12 VOB/B Rn. 6) – Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann gelten, wenn dem Auftraggeber keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt worden ist. Wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, ist die Fristsetzung entbehrlich (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 211).

Dies setzt aber voraus, dass die Leistung vollständig und von unwesentlichen Mängeln abgesehen – mangelfrei ist (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Bamherger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2017, § 640 BGB Rn. 31), also das Werk abnahmefähig und abnahmereif ist (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 640 Rn. 33), da dann die Abnahme zu Unrecht verweigert würde.

Dies hat im Streitfall der Werkunternehmer zu beweisen (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Stand: 01.02.2017, § 640 BGB Rn. 31). Ein Abnahmeverweigerungsrecht steht dem Auftraggeber nach § 12 Abs. 3 VOB/B nur bei wesentlichen Mängeln zu. Von solchen kann nur gesprochen werden, wenn sie die Funktionstauglichkeit der Leistung beeinträchtigen oder wenn sie unabhängig davon die Wertschätzung der Leistung merklich beeinflussen (vgl. Busche, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 640 BGB Rn. 63).

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Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 VII ZR 220/12 – NJW 2013, 3513; BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09 – NZBau 2010, 318; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08. April 2016 – I-22 U 165/15 – BauR 2017, 1540; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Teil Rn. 32). Dies kann zwar nur in Betracht kommen, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt ist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rn. 32).

Es kommt aber nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben, und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil Rn. 32).

Macht der Auftraggeber – nach einer ihm einzuräumenden Prüffrist – keine Mängel geltend, nachdem er das Werk vollständig erhalten hat, der Werkunternehmer also seine Leistungen abgeschlossen hat und läuft die Prüffrist ab, ohne dass er Ansprüche geltend macht, kann hieraus auf die Abnahme geschlossen werden, Nach Ablauf eines halben Jahres ist regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Besteller das Werk zurückweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 220112 – NJW 2013, 3513). Indes ist die Bestimmung der Prüfungsfrist Sache des Einzelfalls.

Ein Abrechnungsverhältnis entsteht, wenn der Auftraggeber deutlich macht, dass er vom Auftraggeber endgültig keine weiteren Leistungen mehr erwartet und eine vollständige Abrechnung des Vertragsverhältnisses wünscht, was etwa dann der Fall ist, wenn sich nur noch Restwerklohnanspruch und Minderungs- oder Schadensersatzansprüche gegenüberstehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 – NZBau 2017, 216; BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 – NJW 2017, 1607; BGH, Urteil vom 13. September 2601.- VII ZR 113100 – NJW-RR 2002, 160; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Mai 2012 – 8 U 173/10 – ).

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Grundsätzlich ist ein Mangel anzunehmen, wenn die Ist-Beschaffenheit der Sache von der vereinbarten Soll-Beschaffenheit abweicht, § 633 Abs. 2 BGB. Die anerkannten Regeln der Technik sind stets als Beschaffenheit vereinbart (vgl. BGH Urteil v. 10.7.2014, VII ZR 55/13, Urt. V. 14.11.2017, VII ZR 65/14). Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören auch alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen (BGH, Urteil vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17).

Regelwerke, wie DIN-Normen für die gewerkspezifische Ausführung, bergen die widerlegliche Vermutung, dass sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen (BGH, Urt. vom 24.5.2013, V ZR 182/12). Die Nichteinhaltung der stillschweigend vereinbarten technischen Regeln begründet einen Werkmangel unabhängig davon, ob sie sich im Einzelfall nachteilig auswirkt (vgl. BGH Urt. vom 7.3.2013, VII ZR 134/12).

Ob es sich um solche Regelwerke handelt, muss im Streitfall im Wege der Beweisaufnahme ermittelt werden.

von Thomas Ax

Ist eine förmliche Abnahme vereinbart, kann sich der Auftragnehmer zwar im Regelfall nicht auf eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1819 mwN in Fn 121).

Die Parteien können im Einzelfall auf eine vereinbarte förmliche Abnahme einvernehmlich verzichten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1820 mwN in Fn 124 ff.; Rn 1857/1858 mwN). Ein solcher Verzicht kann insbesondere darin liegen, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnung stellt und der Auftraggeber die fertige Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne dass eine der Parteien dabei deutlich macht, dass sie noch auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurückkommen will, wobei unerheblich ist, ob sich die Parteien der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme eigentlich vorgesehen war oder ob sie das nur vergessen haben (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1989, VII ZR 82/88, juris; BGH, Urteil vom 21.04.1977, VII ZR 108/76, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.11.1996, 21 U 68/96, juris, dort Rn 21; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1820 mwN in Fn 126-128; Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn 37 mwN in Fn 116-122; Leinemann-Jansen, VOB, 6. Auflage 2016, § 12, Rn 91 mwN in Fn 326/327; Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 20. Auflage 2017, § 12 Abs. 4, Rn 5 mwN).

Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B ist durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1983, VII ZR 373/82, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn 31/46 mwN in Fn 139).

Zu differenzieren ist aber zum einen zwischen einer fiktiven (d.h. gesetzlich fingierten) und einer konkludenten (d.h. stillschweigenden) Abnahme (in Gestalt eines sog. Erklärungsverhaltens) und – davon nochmals zu trennen – einem konkludenten (d.h. stillschweigenden) Verzicht auf eine eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme. Zum anderen ändert ein regelmäßig anzunehmender Ausschluss einer fiktiven Abnahme durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme nichts an den vorstehenden Feststellungen dazu, dass auf eine eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme unter Berücksichtigung entsprechender Umstände des Einzelfalles durchaus konkludent (im Sinne eines Erklärungsverhaltens) verzichtet werden kann und dann – indes erst nach Eintritt der Abnahmereife – die Annahme einer konkludenten Abnahme durchaus statthaft ist.

von Thomas Ax

Unwesentliche Mängel berühren nach der ausdrücklichen Regelung in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der durch Gesetz vom 30.03.2000 geänderten Fassung) die Abnahmepflicht nicht (mehr). Dem Besteller verbleiben die sonstigen Mängelrechte (d.h. § 634 BGB bzw. – wie hier – insbesondere § 641 Abs. 3 BGB. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB ist § 12 Abs. 3 VOB/B nachgebildet, so dass die dazu ergangene Rechtsprechung zu beiden Vorschriften herangezogen werden kann (vgl. Motzke, NZBau 2000, 489, 494). Unwesentlich ist danach ein Mangel, wenn es dem Auftraggeber zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den sonstigen Mängelrechten (d.h. § 634 BGB, bzw. – wie hier – insbesondere § 641 Abs. 3 BGB) zu begnügen.

Dies ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1992, VII ZR 185/90, juris; BGH, Urteil vom 26.02.1981, VII ZR 287/79, juris), auf Seiten des Auftraggebers sowohl objektiv anhand der Verkehrsauffassung über die Bedeutung des in Rede stehenden Mangels als auch subjektiv anhand des konkreten Interesses an einem insoweit mangelfreien Werk und auf Seiten des Auftragnehmers anhand des Aufwandes für die Mängelbeseitigung und eines etwaigen Verschuldens (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2007, I-23 U 164/05, juris). Beeinträchtigt der Mangel bzw. die Mängel die Gebrauchstauglichkeit des Werks für den Auftraggeber (wie z.b. beim Fehlen eines sicherheitsrelevanten Geländers), ist im Regelfall von einem wesentlichen Mangel auszugehen.

Handelt es sich nur um eine geringfügige (insbesondere nur optische) Beeinträchtigung, ist im Regelfall von einem unwesentlichen Mangel auszugehen. Bei einer Mehrzahl von Mängeln kann jeder für sich zwar unwesentlich sein, indes die notwendige Gesamtschau zur Annahme einer Wesentlichkeit der Mängel führen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 640, Rn 9 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil, Rn 4 mwN; vgl. auch 6. Teil, Rn 262 mwN). Darüber hinaus kann im Einzelfall als weiterer allgemeiner Maßstab der Grundsatz von Treu und Glauben herangezogen werden. Danach ist von einem unwesentlichen (weil unbedeutenden) Mangel auszugehen, wenn das Interesse des Auftraggebers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert und sich seine Abnahmeverweigerung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996, VII ZR 26/95, juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1833 ff. mwN).

Gemessen daran stellen sich die Mängel dann als wesentliche oder als unwesentliche Mängel dar.