vorgestellt von Thomas Ax
1. Eine Erhöhung der (anrechenbaren) Kosten gegenüber den in einem Vergabeverfahren zu Kalkulationszwecken angegebenen Kosten begründet für sich genommen noch keinen Anspruch auf Honoraranpassung.
2. Um einen Anspruch wegen Mindestsatzunterschreitung geltend zu machen, ist eine substantiierte Darlegung erforderlich. Dabei ist das sich bei Anwendung der HOAI-Mindestsätze ergebende Honorar dem vertraglich vereinbarten Honorar gegenüberzustellen.
3. Eine Honoraranpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage kommt bei Pauschalhonoraren nur in Betracht, wenn Mehrleistungen zu einem unerträglichen oder unzumutbaren Missverhältnis von Gesamtleistung und Pauschalpreis führen. Eine Anpassung scheidet außerdem aus, wenn die Parteien eine vertragliche Regelung für das eingetretene Risiko getroffen haben
4. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 HOAI 2013 setzt eine Einigung der Parteien über den Umfang der beauftragten Leistungen voraus. Eine Einigung kann auch konkludent erfolgen, indem der Auftragnehmer eine “Anordnung” des Auftraggebers ausführt.
5. Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung setzt voraus, dass eine rechtsverbindliche Willenserklärung des Auftraggebers zur Beauftragung des Auftragnehmers substantiiert dargelegt wird. Das beinhaltet insbesondere handelnde Personen, Zeiten, Kommunikationsform und Inhalt von Äußerungen umfasst.
OLG Köln, Urteil vom 08.05.2023 – 19 U 79/22
vorhergehend:
LG Köln, 17.06.2022 – 37 O 390/19
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 09.10.2024 – VII ZR 111/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
Gründe:
A.
Die Klägerin ist eine Ingenieurgesellschaft in der Rechtsform der GmbH.
Der Beklagte ist ein Wasserverband nach dem Wasserverbandsgesetz. Seine Aufgaben sind der Ausbau (einschließlich Hochwasserschutz) und die Unterhaltung von Fließgewässern im Einzugsgebiet der T..
Der Beklagte plante einen Hochwasserkanal für den Fluss T. durch den Kernstadtbereich von M. auf einer Länge von 1,3 km. Das als “T. hoch vier” bezeichnete Projekt beinhaltete den Hochwasserschutz, Maßnahmen zur Abwasserbeseitigung und Regenwasserbehandlung, bauliche Maßnahmen zur Stadtgestaltung im Rahmen der Regionale N01 und den Bau eines Kreisverkehrs. Das Projekt wurde in 7 Teillose unterteilt und entsprechend ausgeschrieben. Die Ausschreibung wurde am 00.00.2015 veröffentlicht. Insgesamt waren drei Planer und Architekten, drei Bauüberwacher, ein Projektsteuerer, zwei Bodengutachter und drei Bauunternehmen im Rahmen der Bauausführung beteiligt. Die Baumaßnahmen dauerten von Ende 2015 bis zum Jahr 2018.
Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung für die örtliche Bauüberwachung und Bauoberleitung.
Der im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens verfasste “Verfahrensbrief 2 zur Angebotsphase” (Anlage K1) sieht in Ziffer 3. vor, dass “der Mindestpreischarakter der Honorarordnung eingehalten werden muss.” Zudem wird in Ziffer 3.1 bestimmt:
“Die Kalkulation für die beiden angefragten Leistungen ist als Einzelkalkulation über die erforderlichen Leistungen (Aufwand für Ortstermine, Aufwand für Fahrten, Aufwand für Bürotätigkeiten, Aufwand für Protokollerstellung usw.) aufzustellen und in ein Pauschalhonorar über den Zeitraum der Leistungserbringung zu überführen.”
Ziffer 11. “anrechenbare Kosten” bestimmt:
“Für die Oberbauleitung wird die Honorarzone III gemäß HOAI 2013 aus dem Abschnitt 3 Ingenieurbauwerke angenommen.
Die anrechenbaren Kosten betragen ca. 13,7 Mio. Euro netto.”
Mit Schreiben vom 27.05.2015 wandte sich die Kommunal Agentur NRW an die Klägerin (“Verfahrensbrief 3 – Beantwortung von Bieterfragen”). In diesem teilte sie unter anderem mit:
“Aufgrund der zwischenzeitlich durchgeführten Projekt- und Planaktualisierungen können nunmehr die entsprechenden Angaben, ergänzend zum Verfahrensbrief 2, dargestellt und mitgeteilt werden:
Aufgeschlüsselte anrechenbare Nettokosten im Bereich:
Ingenieurbauwerke
– Hochwasser-Kanal: 10.535.000,00 Euro
– Kanalbau (RW, SW, Trennbauwerk): 655.000,00 Euro
– Regenklärbecken: 680.000,00 Euro
Verkehrsanlagen
– Straßenbau 1.090.000,00 Euro
Technische Ausrüstung
– Technische Ausrüstung 170.000,00 Euro”
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K2 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 15.06.2015 gab die Klägerin ihr Angebot ab. Dieses sah für bestimmte Teilleistungen (Pos. 10 bis Pos. 50) Netto-Pauschalfestpreise vor, und gab insgesamt einen “Netto-Pauschalfestpreis” von 423.000,00 Euro an. Das Angebotsschreiben hält u.a. fest:
“Der Pauschalfestpreis (ohne Nebenkosten) entspricht rd. 2,3 % der anrechenbaren Herstellungskosten von 12.960.000,00 Euro.
(…)
Leistungsabgrenzungen
– Planungsleistungen der LP 4 sowie Abstimmungen mit dem Objektplaner der LP 5 und 7 sind nicht im Pauschalfestpreis enthalten.
– (…)
– Im Pauschalfestpreis ist die Prüfung von bis zu 10 Nachträgen bzw. bis zu einer Nachtragssumme (Summe der geprüften Nachträge) von 5 % der Auftragssumme enthalten.
– Für die Erstellung von Bestandsplänen erforderliche Vermessungsarbeiten werden vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt. Gleiches gilt für die Bereitstellung der Ausführungszeichnungen in digitaler Form in georeferenzierter, vektorisierter bearbeitbarer Form (layerorientiert). Es erfolgt eine Fortschreibung der Ausführungszeichnungen zu Bestandsplänen.
(…)
Sollten während der Bearbeitungszeit weitere Leistungen gewünscht werden, bieten wir Ihnen diese Leistungen zu nachstehenden Sätzen zuzüglich der Nebenkostenpauschale von 5 % und der zum Zeitpunkt gültigen Mehrwertsteuer an:
(…)”
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 15.06.2015 verwiesen. Nach einem Bietergespräch am 13.08.2015 passte die Klägerin ihr Angebot mit Schreiben vom 14.08.2015 an, in dem sie das Honorar für die Grundleistungen geringfügig erhöhte und das Honorar für die örtliche Bauüberwachung von 2,3 % der anrechenbaren Herstellungskosten auf 2,1 % reduzierte und auf dieser Basis pauschalierte. Der “Netto-Pauschalfestpreis” lag nun bei 410.000,00 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das vorgenannte Schreiben vom 14.08.2015 verwiesen (Anlage K 3).
Die Parteien schlossen den Ingenieurvertrag vom 27.01./08.03.2016. Dieser bestimmt (auszugsweise):
Ҥ 1
Gegenstand des Vertrags
Gegenstand dieses Vertrags sind Ingenieurleistungen für das Vorhaben T. hoch hier.
Das Vorhaben umfasst die Bauoberleitung und örtliche Bauüberwachung für folgende Objekte:
(…)
§ 3
Leistungen des Ingenieurs
Der Ingenieur hat die in Anlage 1 beschriebenen Leistungen zu erbringen.
(…)
§ 7
Vergütung
Für die Leistung des Ingenieurs nach diesem Vertrag wird ein pauschales Honorar in Höhe von Gesamthonorar 487.900 Euro inkl. Umsatzsteuer vergütet.
(…)
§ 9
Ergänzende Vereinbarungen
(…)
(2) Für ein nach Vertragsschluss schriftlich vereinbartes Zeithonorar werden folgende Stundensätze zu Grunde gelegt:
Dipl.-Ing. (Geschäftsführung) 115,00 Euro
Dipl.-Ing. 95,00 Euro
Zeichner/Techniker 65,00 Euro
(…)”
Ausweislich § 2 des Vertrags vom 27.01./08.03.2016 war eine “Beschreibung der Leistung” Bestandteil des Vertrags. Wegen der Einzelheiten dieser als “Anlage 1” bezeichneten “Beschreibung der Leistung” wird auf die Anlage K 3 verwiesen. Vertragsbestandteil waren gem. § 2 des Vertrags auch die “Allgemeinen Vertragsbedingungen für Ingenieurleistungen” (AVBIng). Diese bestimmen u.a.:
Ҥ 1
(…)
1.5 Änderungen vereinbarter Leistungen und nicht vereinbarte Leistungen, die der Auftraggeber im Zusammenhang mit der Durchführung des Vorhabens fordert, hat der Ingenieur zusätzlich zu übernehmen. Darüber ist vor der Übernahme eine vertragliche Vereinbarung zu treffen. Bei Änderungen der vereinbarten Leistung richtet sich das Honorar nach den Ermittlungsgrundlagen der vereinbarten Leistung. Notwendige Überarbeitungen der Unterlagen bei unveränderter Aufgabenstellung und bei nur unwesentlichen Forderungen begründen keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütungen.
1.6 Wird erkennbar, dass ein vom Auftraggeber vorgegebener Kostenrahmen nicht ausreicht, so hat der Ingenieur den Auftraggeber über die voraussichtlichen Mehrkosten unverzüglich zu unterrichten und mögliche Einsparungen aufzuzeigen.
(…)
§ 7
Zahlungen
(…)
7.3 Die Schlusszahlung für die übrigen Leistungen wird fällig, wenn die für die Berechnung der Vergütung maßgebenden anrechenbaren Kosten feststehen, der Ingenieur sämtliche Leistungen aus diesem Vertrag erfüllt und eine prüfbare Rechnung eingereicht hat.
(…)
7.4 Wird nach Abnahme der Schlusszahlung (Teilschlusszahlung) festgestellt, dass die Vergütung abweichend vom Vertrag oder aufgrund unzutreffender, anrechenbarer Kosten ermittelt wurde, so ist die Abrechnung zu berichtigen. Das Gleiche gilt bei Aufmaß-, Rechen- oder Übertragungsfehlern. Soweit Honorare aufgrund der Kostenfeststellung zu berechnen sind, ist die Abrechnung ferner zu berichtigen, wenn sich infolge der Überprüfung der Abrechnung des Vorhabens Änderungen der für die Berechnung der Vergütung maßgebenden anrechenbaren Kosten ergeben.
(…)
§ 14
Schriftform
Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform.
§ 15
Kostenbegriffe
(…)
c. Die Kostenberechnung dient zur Ermittlung der angenäherten Gesamtkosten und ist Grundlage für die erforderliche Finanzierung sowie die Honorarberechnung. Sie ist unter Zugrundelegung der bei der Entwurfsbearbeitung der einzelnen ermittelten Mengen und den dazugehörigen Einzelkosten aufzustellen.”
Mit Schreiben vom 30.01.2017 wandte sich die Klägerin an den Beklagten und wies auf eine anzunehmende Kostenerhöhung in einem Umfang von rund 37,5 % hin. Die Klägerin bot diesbezüglich zusätzliche Ingenieurleistungen gegen ein zusätzliches Honorar i.H.v. 133.021,35 Euro netto (158.295,41 Euro brutto) an.
Die Parteien schlossen mit Datum 26.04.2018/09.05.2018 einen Nachtrag zum bestehenden Ingenieurvertrag. Darin erkannte der Beklagte für die Bearbeitung von Nachträgen 739,54 Stunden von 831,19 Stunden aus der Zwischenrechnung vom 20.12.2017 an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Nachtrag vom 26.04.2018/09.05.2018 (Anlage K 16) Bezug genommen.
Die Baumaßnahme wurde 2018 abgeschlossen, wobei die Abnahme der letzten Bauleistung am 18.07.2018 erfolgte.
Die Klägerin verfasste eine Kostenberechnung, die anrechenbare Baukosten in Höhe von 21.641.761,50 Euro ausweist, und ließ diese dem Beklagten mit Schreiben vom 14.09.2018 zukommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage K 5 verwiesen. Zudem erstellte die Klägerin die Abschlagsrechnung Nr. N02 vom 21.12.2018, die im Auftrag des Beklagten von J. & D. K. S. und Entwicklungsmanagement GmbH (J. & D.) geprüft wurde. Wegen der Einzelheiten der Abschlagsrechnung und der Prüfungsvermerke wird auf die Anlage K 11 verwiesen. Auf diese Abschlagsrechnung zahlte der Beklagte zu Position 70 55.399,16 Euro netto bzw. 65.925,00 Euro brutto und zu Position 80 einen Betrag von 8.051,66 Euro netto bzw. 9.581,48 Euro brutto.
Mit Schreiben vom 31.01.2019 zeigte die Klägerin die Fertigstellung ihrer Leistungen an und verlangte die Teilabnahme bis zum 15.02.2019. Die Klägerin legte eine Teilschlussrechnung mit Datum 30.04.2019, die eine Rechnungssumme von insgesamt 892.694,84 Euro netto ausweist, und ließ diese, einschließlich eines Schreibens gleichen Datums (“Honorarermittlung zur Teilschlussrechnung vom 30.04.2019”), dem Beklagten mit dem anwaltlichen Schreiben vom 06.05.2019 zukommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 7, K 8 und K 9 Bezug genommen. Der Beklagte übersandte ein Exemplar der geprüften Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 an die Klägerin zurück (Anlage K 10).
Für die vorprozessuale Beratung und Vertretung zahlte die Klägerin ihren Bevollmächtigten pauschal 6.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Bevollmächtigten der Klägerin wandten sich erstmals mit Schreiben vom 26.10.2017 an den Beklagten.
Nach Klageerhebung im vorliegenden Verfahren stellte die Klägerin die Schlussrechnung vom 25.06.2020, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K 17 verwiesen wird. Die Schlussrechnung ging dem Beklagten am 20.07.2020 zu. Mit Schreiben vom 18.08.2020 teilte der Beklagte der Klägerin das Ergebnis der Schlussrechnungsprüfung mit. Am 20.08.2020 zahlte der Beklagte auf die Schlussrechnung einen Betrag von 17.924,08 Euro brutto an die Klägerin.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aus den vom Beklagten nach dem Schreiben der Klägerin vom 30.01.2017 vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass es keine Kostenberechnung gegeben habe. Weder ein Betrag von 13,1 Mio. Euro noch von 13,7 Mio. Euro ließen sich den vom Beklagten überreichten Unterlagen entnehmen. Es obliege dem Beklagten, die anrechenbaren Kosten bekannt zu geben, damit die Klägerin daraus ihren Vergütungsanspruch berechnen könne. Die Klägerin sei berechtigt, bei der Berechnung ihres Honorars nicht die ursprünglichen Pauschalen aus dem Angebot vom 14.08.2015 anzusetzen, sondern auf der Grundlage ihrer Kostenberechnung von September 2018 abzurechnen. Denn die Angaben des Beklagten bei Vertragsschluss hätten sich als unzutreffend erwiesen. Die Klägerin könne ihren Vergütungsanspruch auf § 1 Ziffer 5 der AVBIng stützen, wobei sich die Änderung der Ingenieurleistung im Sinne dieser Klausel aus der 65%-igen Erhöhung der anrechenbaren Baukosten ergebe. Die von dem Beklagten mit dem anwaltlichen Schreiben vom 06.02.2018 übersandten Unterlagen stellten keine Kostenberechnung nach § 2 Abs. 11 HOAI dar. Die Summe von 13,13 Mio. Euro lasse sich diesen Unterlagen nicht entnehmen. Die Klägerin könne ihr Honorar auf der Grundlage der Kostenberechnung mit anrechenbaren Baukosten von 21.641.761,50 Euro bemessen, wobei die Positionen 10 – 40 nach den Tafelwerten der HOAI und die Position 50 mit 2,1 % bezogen auf die anrechenbaren Herstellungskosten zu berechnen seien. Für die Leistungen 10 – 50 habe die Klägerin knapp 4.400 Stunden kalkuliert, wohingegen der tatsächliche Aufwand ca. 8.200 Stunden betragen habe. Der zu einem anderen Zeitpunkt vom Beklagten mitgeteilte Betrag von 21.014.267,23 Euro netto bilde die Bezugsgröße für den Vergütungsanspruch der Klägerin. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Tabelle im Schriftsatz vom 21.01.2022 (dort S. 3 f., Bl. 336 f. GA) verwiesen.
Die Klägerin hat zudem die Auffassung vertreten, der Vergütungsanpassungsanspruch ergebe sich aufgrund einer positiven Vertragsverletzung, da die Angabe der anrechenbaren Herstellungskosten von Seiten des Beklagten ins Blaue hinein erfolgt sei. Der Beklagte habe es zudem pflichtwidrig unterlassen, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um eine reine Spekulation handele. Eine pflichtgemäße Kostenberechnung hätte derjenigen entsprochen, welche die Klägerin als Anlagenkonvolut K 5 vorgelegt habe. Betreffend die Positionen 10 – 40 sowie 50 habe die Klägerin die Pauschale aufgelöst und auf der Grundlage der Kostenberechnung neu berechnet. Zu den Pos. 60, 70, 80, 90 seien die in den vorgelegten Stundennachweisen aufgeführten Leistungen von der Beklagten angefordert und von der Klägerin erbracht, vom Beklagten entgegengenommen und verwertet worden, so dass die aufgelisteten Stunden tatsächlich angefallen seien. Die Beauftragung sei in den Baubesprechungen erfolgt sowie in den wöchentlichen Controllinggesprächen. Der Aufwand sei auch erforderlich gewesen. Wie bereits im Angebot der Klägerin vorgesehen, seien zusätzliche Planungsleistungen angefallen, welche sich im Verlauf des Bauvorhabens als erforderlich erwiesen hätten und welche die Klägerin mit den Positionen 70 und 80 abgerechnet habe. Wegen der Ausführungen der Klägerin im Einzelnen wird auf die Darstellung in der Replik vom 28.02.2020 (dort S. 9 f.) verwiesen. Es liege ein Anerkenntnis des Beklagten zur Auflösung der Pauschale dem Grunde nach vor, da bereits die letzte Zwischenrechnung vom 21.12.2018 die volle Zusatzvergütung in Ansatz gebracht habe. Indem der Beklagte bei der Prüfung der 13. Abschlagsrechnung einerseits bei den Positionen 70 und 80 einen Vorbehalt dem Grunde nach erklärt habe, nicht aber bei der von der Klägerin geforderten Zusatzvergütung von 173.226,18 Euro, habe der Beklagte den Vergütungsanpassungsanspruch dem Grunde nach als berechtigt anerkannt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, sie stütze ihre Klage vorsorglich auf erbrachte Leistungen im Rahmen einer weiteren Abschlagsrechnung. Der Sicherheitseinbehalt über 20% sei unter AGB-Gesichtspunkten unwirksam. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie könne die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
Nachdem die Klägerin erstinstanzlich die Klage erhöht und umgestellt hatte, hat sie beantragt,
1. den Beklagten kostenpflichtig zu verurteilen, an die Klägerin 515.186,62 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 9% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 11.06.2019 aus 496.301,99 EUR abzüglich am 20.08.2020 gezahlter 17.924,08 EUR zu zahlen;
2. den Beklagten kostenpflichtig zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.000,00 EUR zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Klagezustellung zu erstatten.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klageerweiterung in Höhe von 17.924,08 Euro sei unzulässig. Die im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens mitgeteilten Kosten hätten den damaligen Verfahrensstand widergespiegelt. Die Klägerin habe gewusst, worauf sie sich einlasse. Sie trage das Kalkulationsrisiko. Maßgeblich für eine Anpassung des Vergütungsanspruchs sei, ausgehend vom Kostenberechnungsmodell der HOAI, die Fortschreibung der Kostenberechnung. § 1 Ziffer 1.5 der AVBIng sei nicht einschlägig. Die Klägerin verlange eine Honoraranpassung nur aufgrund gestiegener anrechenbarer Kosten, nicht aber aufgrund tatsächlicher Mehrleistungen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der HOAI-Mindestsätze könne sich die Klägerin nicht auf deren angebliche Unterschreitung berufen. Die Mindestsätze der HOAI seien auch nicht Vertragsbestandteil in Form einer Individualvereinbarung geworden. Zu den Positionen 10, 20, 30, 40 als HOAI-gebundenen Leistungen obliege der Klägerin die Darlegung, aus welchen Gründen die Pauschale aus dem Ingenieurvertrag nicht mehr gelten solle. Gleiches gelte für die Position 50 betreffend die örtliche Bauüberwachung. Die Abrechnung besonderer Leistungen auf Stundenbasis in den Positionen 60, 70, 80, 90 sei unschlüssig, da keine Stundennachweise vorgelegt würden. Die Leistung zu Position 60 sei zudem mangelhaft erbracht worden. Die in Positionen 70 und 80 aufgeführten Leistungen seien von der beauftragen Leistungsphase 8 mitumfasst oder fielen in den durch den Vertrag erweiterten Leistungskatalog. Namentlich handele es sich bei den Position 70 weit überwiegend um geschuldete Vertragsleistungen. Zu Position 100 macht der Beklagte geltend, für die von der Klägerin selbst erstellte Berechnung habe es weder eine Beauftragung des Beklagten gegeben noch habe der Beklagte eine diesbezügliche Pflicht verletzt. Auch habe die Klägerin keinen Anspruch auf Teilabnahme. Eine solche setze regelmäßig eine entsprechende vertragliche Vereinbarung voraus. Eine konkludente Abnahme scheitere daran, dass die Leistung nur teilweise ausgeführt sei. Eine Abnahme liege insgesamt nicht vor.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, sofern die Klägerin im Rahmen der Ausschreibung erkannt habe, dass die Leistungen nicht wie ausgeschrieben zu erbringen gewesen seien, so hätte sie die Lückenhaftigkeit rügen und aufklären müssen. Eine Ausnutzung im späteren Verlauf verstoße gegen Treu und Glauben. Zudem habe die Klägerin schon im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung von dem tatsächlichen Ausmaß einer Bodenkontamination Kenntnis gehabt, wie sich aus den Protokollen der Koordinationsbesprechungen vom 25.01.2016 und vom 01.02.2016 ergebe, an denen die Klägerin teilgenommen habe. Sowohl die Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 als auch die Schlussrechnung vom 25.06.2020 seien nicht prüfbar und der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit sei auch erhoben worden. Die Klausel zum Sicherheitseinbehalt sei wirksam und der Sicherheitseinbehalt sei nicht auszuzahlen. Die Klägerin sei in einem Umfang von 67.204,69 Euro netto bzw. 79.973,58 Euro brutto überzahlt. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen beklagtenseitigen Vortrags wird auf S. 32 f. des Schriftsatzes vom 21.03.2022 (Bl. 392 f. GA) verwiesen.
Mit dem Schriftsatz vom 02.11.2020 hat der Beklagte bestimmte Positionen zu den Position 70 und einen Betrag in Höhe von insgesamt 13.568,75 Euro unstreitig gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf den vorgenannten Schriftsatz vom 02.11.2020, insbesondere S. 64 f. (Bl. 210 f. GA), verwiesen.
Das Landgericht hat nach der Erteilung von Hinweisen im Termin am 11.06.2021 den Beklagten zur Zahlung von 60.877,57 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen von dem Beklagten im Verfahren zugestandenen Honoraranspruch von insgesamt 642.206,28 Euro brutto innegehabt, der durch die Zahlungen des Beklagten in Höhe von 581.328,71 Euro Euro erloschen sei, so dass die Klägerin die Differenz in Höhe der tenorierten 60.877,57 Euro beanspruchen könne.
Ein darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin bestehe nicht. Insbesondere könne die Klägerin keine Anpassung des vereinbarten Pauschalhonorars für die von ihr erbrachten Grundleistungen verlangen. Voraussetzung für eine Anpassung sei gem. § 1 Ziffer 1.5 AVBIng, dass eine Änderung der vertraglichen Leistung vorliege, was jedoch klägerseits nicht dargelegt sei. Die Klägerin habe diesbezüglich lediglich vorgetragen, dass es zu einer Erhöhung der Baukosten gekommen sei, was zugleich eine Änderung der Ingenieurleistung zur Folge gehabt haben solle. In welcher Art und Weise dies die Leistungen der Klägerin geändert habe, sei jedoch nicht im Einzelnen dargelegt worden. Zudem habe die Klägerin ihre Behauptung, der Beklagte habe falsche anrechenbare Kosten mitgeteilt, nicht hinreichend substantiiert; insbesondere fehle eine Darlegung der Unrichtigkeit der Kostenberechnung nach Leistungsphase 3 auf Grundlage einer Entwurfsplanung. Da die Klägerin den vom Beklagten mitgeteilten Betrag von 13,1 Mio Euro akzeptiert habe, trage sie das Kalkulationsrisiko. Die Teilzahlung des Beklagten auf die Zwischenrechnung begründe kein Anerkenntnis zu Gunsten der Klägerin.
Der Klägerin stehe kein über die Zahlungen des Beklagten hinausgehender Anspruch auf Vergütung der Positionen 60 bis 90 der Schlussrechnung zu. Die Klägerin habe besondere Leistungen, welche nach §§ 2, 9 des Ingenieurvertrags vergütungsfähig sein könnten, nicht schlüssig dargelegt. Soweit zu Position 60 zuletzt noch ein Betrag von 1.850,83 Euro streitig gewesen sei, habe die Klägerin die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch nicht hinreichend dargelegt. Zu zahlreichen Einzelpositionen im Rahmen der Position 70 fehle Vortrag zu einer Beauftragung der Klägerin; zudem handele es sich häufig nicht um Planungsleistungen. Beweisantritte seien teilweise nicht ordnungsgemäß, da pauschal mehrere Zeugen für sämtliche Einzelaspekte benannt seien, so dass nicht nachvollziehbar sei, welcher Zeuge bei welchem Aspekt anwesend gewesen sein solle. Bestimmte Leistungen der Klägerin seien zudem bereits durch das Pauschalhonorar abgedeckt. Zu der Einzelposition P20 könne kein Mehraufwand berechnet werden, da die Kostenträgerzuordnung der Kostenkontrolle zuzuordnen sei. Betreffend die Einzelposition P27 sei eine Beauftragung für Stunden aus Oktober 2016 nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Zu P36 Los 7 stelle die Teilnahme der Klägerin an einer Planerrunde, zu der der Beklagte eingeladen hatte, keine abrechnungsfähige Planungsleistung dar. Gleiches gelte für die Teilnahme der Klägerin an einer Besprechung am 15.08.2017, zu der der Beklagte eingeladen hatte (P44 Los 7). Soweit der Beklagte zu P43 Los 7 eine Doppelabrechnung vorgetragen und dies mit Position 90 der Schlussrechnung begründet habe, habe die Klägerin keine Abgrenzung dieser Positionen vorgenommen.
Zu Position 80 könne die Klägerin keine über die bereits erfolgten Zahlungen des Beklagten hinausgehenden Ansprüche geltend machen. Ein Mehraufwand der Klägerin aufgrund von Verzögerungen sei nach dem Vertragsbestandteil gewordenen Angebot der Klägerin vom 15.06.2015, nach dem lediglich ein Mehraufwand wegen noch nicht bekannter Maßnahmen eine zusätzliche Vergütung im Rahmen der Leistungsphase 5 rechtfertige, nicht gesondert zu vergüten. Betreffend die einzelnen Positionen sei mehrfach nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass es sich um Planungsleistungen handele, welche der Leistungsphase 5 zugeordnet werden könnten. Zudem fehle bei mehreren Einzelpositionen Vortrag zu einer Beauftragung der Leistung.
Zu Position 100 könne die Klägerin weder Vergütung noch Schadensersatz für die Erstellung einer eigenen Kostenberechnung verlangen. Insbesondere ermangele es für einen Anspruch aus §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Es sei nicht vorgetragen, dass bereits zum Zeitpunkt der Berechnung der Herstellungskosten Anhaltspunkte für den Beklagten vorgelegen hätten dafür, dass Kostensteigerungen entstehen würden, welche der Beklagte nicht berücksichtigt habe. Den Einwand, die Kostenberechnung entspreche nicht § 2 Abs. 11 HOAI (2013), hätte die Klägerin bereits im Rahmen des Bieterverfahrens erheben müssen. Es sei die Klägerin, die als Bieterin das Kalkulationsrisiko trage.
Aufgrund des unstreitigen Anspruchs der Klägerin in Höhe von 642.206,28 Euro brutto und der Zahlung des Beklagten über 581.328,71 Euro brutto verbleibe ein fälliger Restanspruch der Klägerin von 60.877,57 Euro. Eine Abnahme sei aufgrund des Abnahmesurrogats der Abnahmeverweigerung anzunehmen. Der Fälligkeit stehe auch keine fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung entgegen, da der Beklagte die Rechnung tatsächlich geprüft habe. Der Zinsanspruch ab dem 20.08.2020 ergebe sich aus Verzugsgesichtspunkten. Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin nicht verlangen, da sie nicht dargelegt habe, dass bei Beauftragung des Rechtsanwaltes bereits Verzug vorgelegen habe.
Auf den Antrag des Beklagten vom 20.09.2022 wurde das Urteil mit Beschluss vom 21.10.2022 berichtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beklagten-Schriftsatz vom 20.09.2022 und den Beschluss vom 21.10.2022 verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren ursprünglichen Zahlungsantrag teilweise weiterverfolgt. Hierzu führt die Klägerin aus, das Urteil des Landgerichts leide an einem wesentlichen Verfahrensmangel, da bei der letzten mündlichen Verhandlung am 08.04.2022 die Richter B., Dr. P. und I. mit gewirkt hätten, wohingegen die Richter B., Dr. V. und I. das Urteil gefällt hätten.
Zu Position 10 bis 40 führt die Klägerin an, die Mindestsätze der HOAI 2013 seien vertraglich einzuhalten gewesen. Auch bei einer Pauschalvereinbarung könne die Klägerin Aufstockung verlangen. Dem stehe die Rechtsprechung des EuGH nicht entgegen. Die Klägerin habe die anrechenbaren Kosten anhand ihrer Kostenberechnung ermittelt. Jedenfalls im Rahmen der sekundären Darlegungslast habe es dem Beklagten oblegen diejenigen Informationen vorzulegen, anhand derer die anrechenbaren Kosten zu ermitteln seien. Die Mitteilung über Kosten von etwa 13,7 Mio. Euro bzw. 13,13 Mio. Euro seien ins Blaue hinein erfolgt. Richtiger Weise lägen die Kosten bei gut 21 Mio. Euro. Es sei von einer Umkehr der Beweislast auszugehen, so dass der Beklagte darzulegen und zu beweisen habe, dass die Kostenberechnung der Klägerin nicht ordnungsgemäß sei. Diese stelle jedenfalls eine nachvollziehbare und plausible Schätzung der Kosten dar. Die Parteien hätten eine Vergütungsvereinbarung abweichend von den Regelungen der HOAI getroffen, so dass für die Vergütungsanpassung alleine die tatsächlichen Kosten maßgeblich seien. Deshalb habe die Klägerin einen unmittelbaren vertraglichen Vergütungsanspruch auf Grundlage der tatsächlichen Kosten. Da der Beklagte den Vergütungsanpassungsanspruch dem Grunde nach bestätigt habe, sei es widersprüchlich und treuwidrig, diesen Anspruch nunmehr zu verneinen. Die Parteien hätten nicht das Kostenberechnungsmodell zur Vertragsgrundlage gemacht. Die Klägerin habe keinen Grund gehabt, an der Richtigkeit der beklagtenseitigen Angaben zu den Kosten zu zweifeln, oder weitere Unterlagen anzufordern. Da der Klägerin weder eine Kostenberechnung noch eine Entwurfsplanung vorgelegen hätten, habe sie die Angaben des Beklagten auch nicht auf ihre Plausibilität prüfen können. Ein Risiko habe die Klägerin vertraglich nicht übernommen. Zu den Positionen 10 bis 40 enthält die Berufungsbegründung eine Tabelle, wegen deren Einzelheiten auf S. 8 ff. der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 verwiesen wird
Zur Position 50, örtliche Bauüberwachung, ist die Klägerin der Ansicht, dass sich ein Anspruch auf Aufstockung aus § 1 Ziffer 1.5 AVBIng ergebe. Die Klägerin habe für die Positionen 10 bis 50 einen Aufwand von etwa 4.400 Stunden kalkuliert, wobei der tatsächliche Aufwand bei rund 8.200 Stunden gelegen habe. Zusätzliche Leistungen hätten überwacht werden müssen. Allein die Prüfung der Nachträge habe über 1.000 Stunden in Anspruch genommen. Ein kalkulierter Aufwand für die örtliche Bauüberwachung von 2,3 % bei anrechenbaren Kosten von ca. 13 Mio. Euro sei üblich, ebenso wie ein Anteil von 2,2 % bei anrechenbaren Kosten von etwa 21,6 Mio. Euro. Andernfalls wiesen die vertraglichen Regelungen eine Lücke auf, welche im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen sei dahingehend, dass der Anteil von 2,2 % auch bei einer wesentlichen Abweichung Geltung beanspruchen solle. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Vergütung in Höhe von 2,2 % der anrechenbaren Kosten. Der Klägerin könne nicht entgegen gehalten werden, dass sie das Kalkulationsrisiko übernommen habe. Die Klägerin habe auch keine Bieteranfrage stellen müssen, da die maßgebliche Frage im Verfahrensbrief 3 beantwortet worden sei. Der Beklagte habe die Anpassung auf dieser Grundlage anerkannt. Jedenfalls habe die Klägerin einen Anspruch auf Vertragsanpassung aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB. Auch zu Position 50 legt die Klägerin eine Tabelle vor, wegen deren Einzelheiten auf S. 12 ff. der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 verwiesen wird.
Zu Position 70 macht die Klägerin geltend, sie habe mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 06.08.2021 zu den Nachtragspositionen substantiiert vorgetragen. Aus der Zuordnung zur HOAI-Grundleistung in Spalte 6 der Anlage K 13a ergebe sich, dass diese Leistungen gerade nicht im Pauschalpreis enthalten seien. Die Tabellenform der Anlage K 13a sei auch zwischen den Parteien vereinbart gewesen, wie sich aus dem Protokoll der Besprechung vom 11.01.2017 (Anlage K 19) ergebe. Zudem habe das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass es die Vorlage dieser Unterlagen als nicht ausreichend ansehe. In diesem Fall hätte die Klägerin die Anlagen unmittelbar schriftsätzlich vorgetragen. Hierzu legt die Klägerin mehrere Tabellen vor, wegen deren Einzelheiten auf S. 14 bis S. 33 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 verwiesen wird. Soweit das Landgericht zu den einzelnen Positionen ausführe, es fehle Vortrag zur Beauftragung, übergehe das Landgericht entscheidungserheblichen Vortrag. Unter dem jeweiligen Gliederungspunkt (2) sei zu jeder Position zur Beauftragung vorgetragen worden. Unrichtig sei auch, dass, wie das Landgericht zu nahezu allen Positionen rüge, es sich nicht um Planungsleistungen handele. Zu Position 70 enthält die Berufungsbegründung eine Tabelle, wegen deren Einzelheiten auf S. 34 ff. der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 verwiesen wird.
Die Klägerin macht geltend, bei dem Gespräch am 11.01.2017 sei vereinbart worden, dass die vereinbarten besonderen Leistungen nach Aufwand abgerechnet würden, wie sich auch aus dem Protokoll zu diesem Besprechungstermin ergebe. Zu den wöchentlichen Controllinggesprächen sei festgehalten worden, welche der üblichen Besprechungen im Rahmen der Bauoberleitung bzw. der Objektüberwachung angefallen seien. Nur die Leistungen, welche die Planung beträfen, seien in den Stundenaufstellungen enthalten. Da die Art und Weise der Stundennachweise zuvor abgestimmt und entsprechend dieser Abstimmung abgerechnet worden sei, sei von Seiten des Beklagten keine Rüge erfolgt, dass Koordinierungsleistungen nicht vergütet würden.
Zu Position 80 legt die Klägerin mehrere Tabellen vor, wegen deren Einzelheiten auf S. 34 bis S. 41 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 verwiesen wird.
Zu Position 100 trägt die Klägerin vor, ihren Aufwand für die Erstellung einer ordnungsgemäßen Kostenberechnung könne sie als Schadensersatz geltend machen. Eine Pflichtwidrigkeit sei erstens darin zu sehen, dass es zu einer Abweichung der Kosten von 13,13 Mio. Euro zu 21,64 Mio. Euro gekommen sei. Zweitens sei auch die unterlassene Information darüber, dass die Kosten ohne konkrete Planung ins Blaue hinein geschätzt worden seien, pflichtwidrig. Durch den Verfahrensbrief 3 und die dortigen verbindlichen Angaben seien die vorherigen Circa-Angaben überholt gewesen.
Weiter legt die Klägerin dar, der konkrete Zahlungsantrag im Berufungsverfahren ergebe sich aus einer Reduzierung zweier Positionen, der Zahlung weiterer 17.924,08 Euro sowie des erstinstanzlich zugesprochenen Betrags. Hierzu legt die Klägerin eine weitere Tabelle vor, wegen deren Einzelheiten auf S. 44 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 verwiesen wird.
Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.04.2023 führt die Klägerin aus, im Laufe der Projektabwicklung habe der Beklagte mehrfach bestätigt, dass die der Ausschreibung zugrunde liegende Planung in großen Teilen mangelhaft und unvollständig gewesen sei. Die Kostensteigerungen seien Resultat von Massenerhöhungen und zusätzlichen Leistungen. Eine Erhöhung der Herstellungskosten führe zu einer Änderung im Vergleich zum ursprünglichen Vertrag. Die fehlerhafte Ausschreibung stelle eine Pflichtverletzung dar. Da die Angabe der Herstellungskosten durch den Beklagten sich als objektiv falsch herausgestellt habe, könne die Klägerin nicht verpflichtet sein, Mehrleistungen ohne Vergütung zu erbringen.
Die Klägerin beantragt,
abändernd
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 434.534,13 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.06.2019 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.000 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte trägt vor, die Klägerin habe nicht dargelegt, wie und weshalb sich die Kosten zum maßgeblichen Zeitpunkt am Ende der Leistungsphase 3 anders dargestellt haben sollen. Die Kostenberechnung der Klägerin sei ungeeignet. Im Hinblick auf die Positionen 10 bis Pos. 40 sei die Berufung unzulässig, da die Klägerin insoweit lediglich erstinstanzlichen Vortrag wiederhole. Mangels Kostenberechnung zum Zeitpunkt der Leistungsphase 3 könne die Klägerin keinen Anspruch auf Aufstockung geltend machen. Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 02.06.2022 (VII ZR 174/19) ergebe sich nicht, dass Aufstockungsklagen uneingeschränkt möglich seien. Die von der Klägerin vorgelegte Kostenberechnung sei faktisch eine Kostenfeststellung. Da sie nicht an den Abschluss der Leistungsphase 3 anknüpfe, sei sie unbrauchbar. Eine Prüfung der Kostenberechnung sei nicht möglich, da sämtliche Grundlagen unbekannt seien. Tatsächlich versuche die Klägerin, eine Abrechnung auf Basis der Kostenfeststellung vorzunehmen. Bei Nachträgen wegen Verzögerung von rund 1,4 Mio. Euro und insgesamt 143 Nachträgen mit einer Auftragswerterhöhung von 6.011.723,50 Euro (brutto) ergebe sich nur dann ein Einfluss auf die anrechenbaren Kosten, wenn damit zugleich ein gestiegener Aufwand bei der Klägerin vorliege.
Auch im Hinblick auf Positionen 50 genüge der Vortrag in der Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 ZPO. Der Vertrag weise keine Regelungslücke auf, da Ziffer 1.5 der AVBIng einen Anspruch unter bestimmten Bedingungen vorsehe. Voraussetzung für einen Anspruch der Klägerin sei, dass diese darlege und beweise, dass und weshalb sich die anrechenbaren Kosten zum Zeitpunkt der Kostenberechnung in Leistungsphase 3 anders dargestellt hätten. Hinsichtlich Position 70 zählten Planungs- und Koordinierungsleistungen der Klägerin zum Vertrags-Soll und begründeten keine zusätzliche Vergütung. Offen sei, inwieweit die abgerechneten Leistungen überhaupt vom Vertrags-Soll abwichen. Die Zusprechung von Zinsen zu Gunsten der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, eine Teilschlussrechnung zu erstellen.
B.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist teilweise unzulässig, und, soweit zulässig, nicht begründet.
AA.
Die Berufung ist hinsichtlich der Positionen 60 und 90 unzulässig und im Übrigen zulässig. Betreffend die Positionen 60 und 90 genügt die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Erforderlich ist, dass die Berufungsbegründung auf den jeweiligen Streitfall zugeschnitten ist und erkennbar wird, aus welchen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Demgegenüber genügt es nicht, die erstinstanzliche Begründung mit formelhaften Wendungen zu rügen oder auf das eigene Vorbringen in der Vorinstanz zu verweisen (BGH, Urteil vom 06.05.1999, III ZR 265/98; BGH, Urteil vom 16.05.2002, VII ZR 259/01). Schlüssigkeit des Vorbringens ist hingegen nicht erforderlich (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 520, 34. Aufl., § 520 Rn. 36). Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Berufungsbegründung hinsichtlich der Positionen 60 und 90 nicht, da zu diesen kein Vortrag erfolgt. Betreffend die übrigen Positionen setzt sich die Berufungsbegründung indes mit jedem einzelnen der geltend gemachten Einzelansprüche, die das Landgericht ganz oder teilweise als nicht begründet angesehen hat, auseinander. Aufgrund der zum Ausdruck kommenden Auffassung, das Landgericht habe auch die Angaben in den in die Berufungsbegründung einkopierten Tabellen, die erstinstanzlich als Anlagen K 13a und K 13b eingereicht wurden, berücksichtigen müssen, geht der Vortrag auch über denjenigen in der ersten Instanz hinaus.
BB.
Die Berufung ist, soweit zulässig, jedoch nicht begründet. Das Urteil des Landgerichts ist nicht formell fehlerhaft. Die Klägerin hat keine über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinausgehenden Ansprüche gegen den Beklagten, so dass das Landgericht die Klage insoweit zu Recht abgewiesen hat.
I.
Das landgerichtliche Urteil leidet nicht an einem formellen Fehler.
1. Das erstinstanzliche Urteil ist nicht wegen fehlender Unterschriftsleistung eines der an der Entscheidung mitwirkenden Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) fehlerhaft. Zwar ist anzunehmen, dass im Zeitpunkt der Verkündung am 17.06.2022 das Urteil nur von 2 der 3 Richter, die an der letzten mündlichen Verhandlung am 08.04.2022 mitgewirkt hatten, unterschrieben war, nicht jedoch von Richter am Landgericht Dr. P.. Denn dieser wurde (vor der Berichtigung des Urteils) weder in der Tenoreinleitung noch in der Unterschriftszeile aufgeführt, sondern dort wurde, neben dem Vorsitzenden Richter am Landgericht B. und der Richterin am Landgericht I., die Richterin am Landgericht Dr. V. aufgeführt. Die Unterschriftsleistung des Richters am Landgericht Dr. P. wurde jedoch nachgeholt, was spätestens bis zum Zeitpunkt des Berichtigungsbeschlusses vom 21.10.2022 erfolgte, wie sich aus dessen Gründen ergibt (“Die irrtümliche Unterzeichnung durch die Richterin am Landgericht Dr. V. war daher im Urteil zu streichen und nun durch die zutreffende Unterschrift des an der mündlichen Verhandlung am 08.04.2022 mitwirkenden Richter am Landgericht Dr. P. zu ersetzen.”).
Fehlende Unterschriften der Richter können jedoch jederzeit nachgeholt werden (BGH, Urteil vom 27.01.2006, V ZR 243/04, Rn. 14; Beschluss vom 24.06.2003, VI ZR 309/02; Urteil vom 26.11.1997, VIII ZR 322/96; Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl., § 315 Rn. 8). Dies kann auch noch nach der Einlegung von Rechtsmitteln erfolgen (BGH, Beschluss vom 24.06.2003, VI ZR 309/02) bis zum Ende der 5-Monats-Frist gem. §§ 517, 548 ZPO (BGH, Urteil vom 27.01.2006, V ZR 243/04; Urteil vom 16.10.2006, II ZR 101/05). Diese zeitliche Grenze ist vorliegend nicht überschritten, nachdem das Urteil am 17.06.2022 verkündet worden und die Unterschrift spätestens mit dem Erlass des Berichtigungsbeschlusses am 21.10.2022 nachgeholt worden war.
2. Das Urteil des Landgerichts ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 309 ZPO unwirksam. Anders als die Klägerin mit der Berufungsbegründung geltend macht, wurde das Urteil von den Richtern, die an der mündlichen Verhandlung am 08.04.2022 mitgewirkt haben, gefällt, insbesondere unter Mitwirkung von Richter am Landgericht Dr. P.. Dies ergibt sich ebenfalls aus den Gründen des Berichtigungsbeschlusses vom 21.10.2022 (“Diese Richter haben auch an der Urteilsfindung mitgewirkt.”, “…des an der mündlichen Verhandlung vom 08.04.2022 und an dem Urteil mitwirkenden Richter am Landgericht Dr. P. zu ersetzen”).
II.
Die Klägerin hat keinen weiteren Anspruch auf Zahlung der Beträge, die in den Pos. 10 bis 50 der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 bzw. der Schlussrechnung vom 25.06.2020 aufgeführt sind, soweit diese über diejenigen Beträge hinausgehen, welche für diese Positionen im Angebot vom 14.08.2015 vorgesehen sind bzw. die erstinstanzlich zugesprochen wurden.
Das Angebotsschreiben vom 14.08.2015 und die Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 sehen folgende Beträge für die Pos. 10 bis 50 vor:
Pos. Bezeichnung Angebot 14.08.15 Teil-SR 30.04.19
10 Ingenieurbauwerke HW-Kanal, Kanalbau, § 43; LP 8 82.300,00 Euro 109.367,06 Euro
11 Abzug -7.072,40 Euro
20 Ingenieurbauwerke RKW, § 43, LP 8 9.600,00 Euro 13.632,29 Euro
21 Abzug -1.817,64 Euro
30 Verkehrsanlagen Straßenbau, § 47, LP 8 13.800,00 Euro 37.225,93 Euro
31 Abzug -2.407,28 Euro
40 Technische Ausrüstung, § 55, LP 8 15.100,00 Euro 14.319,66 Euro
50 Besondere Leistungen – Örtliche Bauüberwachung 289.200,00 Euro 512.024,63 Euro
51 Abzug -5.000,00 Euro
52 Abzug 19.950,00 Euro
Summe (ohne Abzüge) 410.000,00 Euro 686.569,57 Euro
Summe (einschl. Abzügen) 650.322,25 Euro
1. Der Klägerin steht kein weiterer Anspruch auf die in den Positionen 10 bis 50 der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 aufgeführten Beträge aus § 1 Ziffer 1.5 AVBIng zu.Ein Anspruch scheitert daran, dass nicht anzunehmen ist, dass sich die von der Klägerin geschuldeten Leistungen in relevanter Art und Weise geändert haben.
a. Hierzu führt die Klägerin an, die ursprüngliche Kostenangabe des Beklagten von 13,1 Mio. Euro habe sich als unzutreffend herausgestellt und die Kosten hätten diesen Rahmen auf bis zu 21 Mio. Euro überschritten. Eine solche Kostenerhöhung ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einer Änderung der Leistung der Klägerin, auf welche die vorgenannte Regelung in § 1 Ziffer 1.5 AVBIng abstellt. Denn die bloße Erhöhung von Baukosten gegenüber einer ursprünglichen Planung bzw. einer ursprünglichen Annahme bedeutet nicht notwendiger Weise auch eine Änderung der damit verbundenen Ingenieurleistungen, namentlich für die von der Klägerin im Rahmen von Pos. 10, Pos. 20 und Pos. 30 geschuldete Bauoberleitung (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 8 bzw. § 47 Abs. 1 Nr. 8 HOAI), die nach Pos. 40 geschuldete Objektüberwachung – Bauüberwachung (§ 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 HOAI) sowie die bei Position 50 geschuldete örtliche Bauüberwachung.
b. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung anführt, die Tatsache, dass die Klägerin für die Positionen 10 bis 50 ca. 8.200 Stunden anstelle der kalkulierten 4.400 Stunden aufgewendet habe, zeige, dass die Klägerin zusätzliche zu den vereinbarten Leistungen erbracht habe und zusätzliche Leistungen aufgrund zahlreicher Nachträge erforderlich gewesen seien, die einen Umfang von über 1.000 Stunden erreicht hätten, bleibt offen, welche konkreten Änderungen der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistungen vorliegen sollen. Denn die von der Klägerin gezogene Schlussfolgerung, ein Mehraufwand von Stunden belege zusätzliche Leistungen, ist keineswegs zwingend. Vielmehr kann die Ursache eines erheblich größeren Stundenaufwandes als kalkuliert beispielsweise auch darin liegen, dass die Kalkulation schlicht mangelhaft war, ein unwirtschaftlicher Aufwand betrieben wurde oder die beteiligten Personen ihre Arbeit besonders schleppend verrichteten.
c. Offen bleiben kann demzufolge, ob ein Anspruch der Klägerin aufgrund § 1 Ziffer 1.5 überdies daran scheitert, dass es an einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien über geänderte Leistungen der Klägerin fehlt. Eine solche wird ausdrücklich in Satz 2 der Klausel gefordert (“Darüber ist vor der Übernahme eine vertragliche Vereinbarung zu treffen.”, Anlage K 3), und eine solche dürfte auch Voraussetzung für die Anwendung von Satz 3 sein, denn eine “Änderung der vertraglichen Leistung” (Hervorhebung diesseits) setzt denknotwendig einen Eingriff in den “Vertragsbestand” voraus, was prinzipiell eine weitere (abändernde oder ergänzende) Vereinbarung erfordert. Demgegenüber kann durch die Ausübung einseitiger Gestaltungsrechte keine “Änderung der vertraglichen Leistung” herbeigeführt werden, die ein zusätzliches Honorar der Klägerin begründen könnte, sondern allenfalls eine Reduzierung von Leistungspflichten.
d. Schließlich kann ebenso offen bleiben, welche Rechtsfolge sich aus Satz 3 des § 1 Ziffer 1.5 bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen überhaupt ergeben würde, namentlich, welche Ermittlungsgrundlagen der vereinbarten Leistung für die Bemessung des Honorars heranzuziehen wären. Hierbei wäre zusätzlich zu beachten, dass – jedenfalls nach dem Wortlaut der Klausel – mit der “vereinbarten Leistung” in diesem Sinne offenbar nicht das Ingenieurhonorar, sondern die Ingenieurleistung der Klägerin gemeint ist.
2. Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag vom 27.01./08.03.2016 ist die HOAI 2013 anwendbar. Diese ist seit dem 17.07.2013 gültig (Korbion, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Auflage, Rn. 4).
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 10 Abs. 1 HOAI (2013). Nach dieser Vorschrift ist für den Fall, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer während der Laufzeit des Vertrags darauf einigen, dass der Umfang der beauftragten Leistungen geändert wird, so dass sich dadurch die anrechenbaren Kosten oder Flächen ändern, die Honorarberechnungsgrundlage für die Grundleistungen, die infolge des veränderten Leistungsumfangs zu erbringen sind, durch schriftliche Vereinbarung anzupassen.
a. Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen nicht vor. Es fehlt bereits an einer Einigung der Parteien über die Änderung des Umfangs der beauftragten Leistungen. Eine solche Vereinbarung müsste sich auf die vorliegend streitgegenständlichen, in den Positionen 20, 30, 40, 50 abgerechneten Leistungen beziehen. Eine einvernehmliche Änderung dieser Leistungen ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Zwar wird angenommen, dass auch eine einseitige Anordnung von § 10 Abs. 1 HOAI (2013) umfasst sein kann, indem die Ausführung der Anordnung durch den Auftragnehmer zu einer konkludent geschlossenen Vereinbarung führt (Wirth/Galda, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Auflage. § 10 Rn. 8). Indes ist auch eine derartige Anordnung des Beklagten vorliegend nicht anzunehmen. Dem entspricht, dass die Bezeichnungen der Positionen im Angebot vom 14.08.2015 und in der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 (sowie in der Schlussrechnung vom 25.06.2020) nicht geändert wurden, sondern identisch geblieben sind.
b. Die Erhöhung der Kosten im Vergleich zu den im Rahmen der Ausschreibung angegebenen Beträgen vermag die vertragliche Einigung im vorgenannten Sinne nicht zu ersetzen. Eine Gleichsetzung scheitert bereits daran, dass § 10 Abs. 1 HOAI (2013) voraussetzt, dass die Änderung des Umfangs der beauftragten Leistungen dazu führt, dass sich die anrechenbaren Kosten oder Flächen ändern. Demzufolge muss ein Umstand vorliegen, der eine Änderung der (anrechenbaren) Kosten zur Folge hat. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Überdies stellt die vorliegende Kostenerhöhung nicht zugleich eine Änderung der anrechenbaren Kosten im Sinne von § 10 Abs. 1 HOAI (2013) dar. Denn die für die Berechnung des Honorars maßgebliche Größe sind gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI (2013) die anrechenbaren Kosten auf Grundlage der Kostenberechnung oder, in Ermangelung einer solchen, auf Grundlage der Kostenschätzung. Die Kostenberechnung wiederum erfolgt auf Grundlage der Entwurfsplanung (§ 2 Abs. 11 Satz 1 HOAI (2013)) und die Kostenschätzung anhand der Vorplanung (§ 2 Abs. 10 Satz 1 HOAI (2013)), wohingegen eine in einem späteren Stadium festzustellende Erhöhung der Kosten insoweit irrelevant ist.
c. Das vorgefundene Ergebnis steht auch im Einklang damit, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Fortschreiben der Kosten zwar grundsätzlich dann erlaubt ist, wenn dies in der HOAI ausdrücklich vorgesehen ist, wie insbesondere in den Fällen des § 10 Abs. 1 HOAI, mithin bei nachträglichen Auftragserweiterungen. Anderenfalls kommt eine nachträgliche Fortschreibung der Kosten im Allgemeinen nicht in Betracht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 05.08.2010, VII ZR 14/09, Rn. 21; vgl. auch Meurer/Rothermel, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Auflage, § 4 Rn. 19).
Demgegenüber haben Kostenerhöhungen, die sich erst während der Vergabe herausstellen, oder Nachträge, die – bei ansonsten gleichbleibendem Leistungsziel – gestellt werden, keine Erhöhung der anrechenbaren Kosten bzw. des Architektenhonorars zu Folge (vgl. BGH, a. a. O.).
3. Der Klägerin steht auch kein Anspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB zu. Denn der Klägerin ist kein Schaden aufgrund einer Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht durch den Beklagten entstanden.
Zwar war der Beklagte gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens verpflichtet, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Klägerin Rücksicht zu nehmen. Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Rahmen von § 280 Abs. 1 BGB trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 23.10.2007, XI ZR 423/06, Rn. 18), vorliegend mithin die Klägerin. Dieser Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Namentlich genügt hierfür der von der Klägerin angeführte Umstand, dass der Beklagte im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens Kosten in Höhe von 13,7 Mio. Euro bzw. 13,1 Mio. Euro angab, ebenso wenig wie die Behauptung der Klägerin, die dem Beklagten alleine zur Verfügung stehenden Unterlagen seien nicht geeignet gewesen, anrechenbare Kosten zu ermitteln. Insoweit fehlt eine nähere Darlegung, die auf eine Verletzung von Pflichten durch den Beklagten schließen ließe. Hinzu kommt, dass Ziffer 11 des “Verfahrensbriefs 2 zur Angebotsphase” (Anlage K1) die dortige Angabe der anrechenbaren Kosten mit dem Zusatz “ca.” relativierte.
Aus den vorstehenden Gründen kann auch keine Pflichtverletzung darin gesehen werden, dass der Beklagte es unterlassen habe, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass die Angabe der anrechenbaren Kosten eine reine Spekulation sei. Wie vorstehend ausgeführt, sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dargelegt, welche eine Pflicht des Beklagten zur Erteilung eines solchen Hinweise begründen würden.
4. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Klägerin wegen einer Unterschreitung der Mindestsätze nach der HOAI besteht ebenfalls nicht.
Erstinstanzlich hat die Klägerin eine Berufung auf eine Unterschreitung der HOAI-Mindestsätze verneint (Schriftsatz vom 11.08.2020, S. 4, Bl. 131 GA). Demgegenüber wird die Berufung u.a. auf eine Unterschreitung der Mindestsätze gestützt (S. 5 ff. der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 61 ff. GA).
Um einen Anspruch wegen einer Unterschreitung der Mindestsätze geltend zu machen, ist eine dahingehende, substantiierte Darlegung erforderlich, wohingegen die bloße dahingehende Behauptung nicht ausreicht (OLG Koblenz, Urteil vom 28.11.2008, 10 U 125/08). Vorliegend fehlt es jedoch an jeglicher Darlegung der Klägerseite. Mittels einer Berechnung auf Grundlage der HOAI wäre darzulegen, wie hoch das aus einer Anwendung der Mindestsätze folgende Honorar sein sollte und dieses müsste sodann dem vertraglich vereinbarten Honorar gegenüber gestellt werden. Diesen Anforderungen genügen die im Verfahren vorgelegten Rechnungen und die schriftsätzlichen Darlegungen nicht.
5. Anders als die Klägerin in der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 anführt (dort S. 10 f., Bl. 66 f. eA), ergibt sich auch aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung kein Anspruch.
Eine ergänzende Vertragsauslegung ist vorzunehmen, wenn der Vertrag eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BGH, Urteil vom 21.09.1994, XII ZR 77/93; Urteil vom 10.10.1990, VIII ZR 370/89; Urteil vom 17.06.1993, IX ZR 158/92). Eine solche Regelungslücke ist vorliegend jedoch nicht anzunehmen. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin geltend, dass die Erhöhung der Kosten der Baumaßnahme im Vergleich zu den im Rahmen der Ausschreibung und des Vertragsschlusses vom Beklagten mitgeteilten Beträgen einer vertraglichen Regelung bedurft hätte. Dem kann indes in Anbetracht von § 1 Ziffer 1.5 AVBIng nicht gefolgt werden. Diese von den Parteien getroffene Vereinbarung enthält für den Fall einer Änderung bestimmter Umstände, namentlich der Änderung der von der Klägerin geschuldeten Leistung, eine Regelung, die in einer Anpassung des Vergütungsanspruchs der Klägerin resultieren kann. Aus dieser vertraglichen Regelung kann geschlossen werden, dass die Vertragsparteien für andere Fälle einer Änderung von Umständen keine Regelung für erforderlich hielten. Dem entspricht, dass auch die Vorschrift des § 10 HOAI (2013), zu der § 1 Ziffer 1.5 AVBIng begriffliche und inhaltliche Parallelen aufweist, gleichermaßen für die bloße Kostenerhöhung keine Honoraranpassung vorsieht (s.o. 2.).
6. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage.
a. Eine Störung der Geschäftsgrundlage setzt voraus, dass sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben. In diesem Sinne “Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut” (BGH, Urteil vom 01.02.2012, VIII ZR 307/10; s.a. Urteil vom 12.01.2022, XII ZR 8/21).
Als relevante Geschäftsgrundlage im vorgenannten Sinne kommt eine Erwartung der Klägerin in Betracht, die Angaben im 2. und 3. Verfahrensbrief über anrechenbare Kosten von 13,7 Mio. Euro bzw. über Beträge, die in der Summe Kosten von 13,1 Mio. Euro ergeben, würden im Laufe der Baumaßnahme nicht (wesentlich) überschritten, sondern die für die Ausführung des Bauvorhabens letztlich aufgewendeten Beträge würden sich in diesem Rahmen halten. Eine dahingehende Erwartung ist von der Klägerseite zwar nicht explizit dargelegt, kann jedoch ihrem Vortrag entnommen werden. Denn die Klägerin führt an, die vorgenannten, in den Verfahrensbriefen angeführten Beträge hätten sich als nicht realistisch herausgestellt (S. 3 der Klageschrift vom 08.11.N01, Bl. 15 GA), sowie, dass eine Kostenberechnung nur dann ordnungsgemäß sei, wenn sie der späteren Kostenfeststellung grob entspreche, sofern das Bauvorhaben anhand der Genehmigungs- und Ausführungsplanung realisiert werde (a.a.O., S. 4).
Diese Erwartung müsste jedoch, der vorstehend zitierten Definition der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgend, entweder gemeinsame Vorstellung der Parteien oder aber für den anderen Teil erkennbar gewesen sein. Dass der Beklagte gleichermaßen die Erwartung hegte, dass die in den Verfahrensbriefen angegebenen Beträge im Verlauf der Ausführung der Baumaßnahme nicht erheblich überschritten würden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Erkennbarkeit im vorgenannten Sinne liegt vor, wenn der Vertragspartner die bei ihm bestehende Vorstellung der anderen Seite mitgeteilt und dieser nicht widersprochen hat (BGH, Urteil vom 14.07.1982, V ZR 113/81, zitiert nach beck online, unter II.3.; MüKoBGB/Finkenauer, § 313 Rn. 10). Darüber hinausgehend wird gefordert, dass die einseitige Erwartung der einen Partei in den Geschäftswillen der anderen Partei aufgenommen wurde (BGH, Urteil vom 27.06.2012, XII ZR 47/09, zitiert nach beck online, Rn. 20). Beides ist hier weder vorgetragen noch ersichtlich; auch die Berufungsbegründung enthält keine dahingehende Darlegung (vgl. insbes. S. 12 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 68 GA). Der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Angebotsschreiben vom 15.06.2015 auf die Verfahrensbriefe 2 und 3 Bezug nahm (S. 2 bzw. S. 1 des Angebotsschreibens, Anlage K 3), ist nicht gleichbedeutend mit einer Erwartung vorgenannter Art.
b. Zudem setzt ein Anspruch auf Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB – neben dem zusätzlichen Erfordernis, dass sich die Erwartung als unzutreffend herausgestellt hat – voraus, dass einem Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist. Sofern die Vertragsparteien eine vertragliche Regelung für das eingetretene Risiko getroffen haben, scheidet demgegenüber ein Rückgriff auf § 313 BGB aus (BGH, Urteil vom 12.07.2013, V ZR 122/12, zitiert nach beck-online, Rn. 18; Urteil vom 01.02.1990, VII ZR 176/88, zitiert nach beck-online, unter I.2.c) aa); MüKoBGB/Finkenauer, 9. Aufl., § 313 Rn. 61).
aa. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass die Parteien ausweislich des Ingenieurvertrags vom 27.01./08.03.2016 ein “pauschales Honorar” bzw. “Gesamthonorar” von 487.900,00 Euro brutto vereinbart haben, welches nicht danach differenziert, wie hoch die anrechenbaren Kosten oder die tatsächlichen Kosten der Baumaßnahme ausfallen. Bereits das Angebot der Klägerin vom 15.06.2015 und das (überarbeitete) Angebot vom 14.08.2015 boten sowohl die einzelnen Positionen als auch die Gesamtleistung als “Netto-Pauschalfestpreis” an. Prinzipiell führt jedoch die Vereinbarung eines Pauschalpreises zu dessen Unabänderlichkeit, insbesondere hinsichtlich des Risikos von Mehr- oder Minderleistungen (OLG Köln, Beschluss vom 06.02.2014, 19 U 150/13; OLG Hamm, Urteil vom 27.03.N01, I-12 U 66/17). Zwar steht eine Pauschalpreisvereinbarung der Anwendung von § 313 BGB nicht ausnahmslos entgegen, vielmehr können Änderungen von Leistungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage führen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn Leistungsänderungen wie beispielsweise eine Mengenabweichung zu einem unerträglichen oder unzumutbaren Missverhältnis von Gesamtleistung und Pauschalpreis führt (OLG Köln, Urteil vom 06.09.2017, 11 U 104/11; OLG Naumburg, Urteil vom 02.02.2006, 4 U 56/05). Für ein solches unerträgliches Missverhältnis ist hier nichts ersichtlich.
Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass das klägerische Angebot vom 15.06.2015 auf die im “Verfahrensbrief 3” vom 27.05.2015 angegebenen Beträge Bezug nahm, ist aus der Vereinbarung eines Pauschalpreises zu schließen, dass die Klägerin als Auftragnehmerin das Risiko, welches sich u.U. aus höheren Kosten für die Baumaßnahme ergibt, in ihrer Kalkulation und in ihrem Angebotspreis berücksichtigt hat.
Hinzu kommt, dass, wie bereits ausgeführt, im “Verfahrensbrief 2 zur Angebotsphase” (Anlage K 1) der dort zu den anrechenbaren Kosten aufgeführte Betrag von 13,7 Mio. Euro netto mit dem Zusatz “ca.” relativiert worden war.
bb. Überdies ergibt sich die nach dem Vertrag vorgesehene Verteilung von Risiken aus § 1 Ziffer 1.5 der AVBIng. Diese Klausel sieht eine Bestimmung des Honorars “nach den Ermittlungsgrundlagen der vereinbarten Leistung” vor für den Fall, dass eine Änderung der vereinbarten Leistung erfolgt. Demzufolge regelt die Klausel das Risiko, dass sich die vertragliche Leistung ändert, und ordnet für diesen Fall eine Überprüfung des Honorars an. Der Fall einer Änderung der anrechenbaren Kosten oder eine Erhöhung der tatsächlich für die Baumaßnahme anfallenden Kosten wird demgegenüber nicht als Grund für eine Überprüfung des Honoraranspruchs angesehen. § 1 Ziffer 1.5 AVBIng kann demzufolge entnommen werden, dass die Parteien für diesen Fall (für dieses “Risiko”) keine Notwendigkeit einer Überprüfung des Honorars gesehen haben. Wie bereits ausgeführt, entspricht dies auch der gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung, wie sie in § 10 Abs. 1 HOAI (2013) zum Ausdruck kommt.
III.
Die Klägerin hat keinen weiteren Anspruch aus Pos. 70 aus der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 bzw. der Schlussrechnung vom 25.06.2020.
Mit der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 hat die Klägerin in Pos. 70 “Besondere Leistungen – Planungsleistungen LP 1-7, Abstimmungen m.d. Planer LP 5-7” einen Betrag von 110.797,31 Euro netto für 311,25 Ingenieurstunden zu 95,00 Euro pro Stunde und 1.168,50 Bauzeichner-/Technikerstunden zu 65,00 Euro pro Stunde, einschließlich einer Nebenkostenpauschale von 5 %, abgerechnet. Die Schlussrechnung vom 25.06.2020 beinhaltet diesbezüglich keinen zusätzlichen Rechnungsbetrag.
Hierzu hat die Klägerin insbesondere vorgetragen, es handele sich um Planungsleistungen von der Entwurfsplanung bis zur Ausführungsplanung, die angeordnet worden seien. Die Arbeiten seien erbracht und die Stundenzettel übergeben worden. Die Klägerin verweist auf die Prüfvermerke von J. & D., insbesondere auf den Stempelaufdruck “In allen Teilen vertraglich, sachlich und rechnerisch geprüft und mit den aus der Rechnung ersichtlichen Änderungen für richtig befunden und festgestellt. (…)” in der Abschlagsrechnung vom 21.12.2018 (Anlage K 11). Sie ist der Ansicht, das pauschale Bestreiten des Beklagten sei unbeachtlich.
Der Beklagte hat insbesondere geltend gemacht, die Leistungen seien von der beauftragten LP 8 umfasst oder sie fielen in den Leistungskatalog des Vertrags.
Die Klägerin macht insgesamt 47 Positionen geltend, die nachstehend unter den laufenden Nummern 1 bis 46 aufgeführt sind, wobei die fortlaufende Nummerierung aus den Kläger-Schriftsätzen übernommen wurde (Position 42 wurde doppelt vergeben, vgl. unten Nr. 42a). In der überwiegenden Anzahl der Positionen fehlt es an der Darlegung einer Beauftragung überhaupt oder an einer diesbezüglich hinreichenden Substantiierung. Zu einer Reihe von Positionen sind die Leistungen bereits vom Ingenieurvertrag vom 27.01./08.03.2016 erfasst, so dass aus diesem Grund kein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht. Einzelne, noch in der Berufungsbegründung aufgeführte Positionen hat der Beklagte bereits erstinstanzlich anerkannt, wie das Landgericht zutreffend festgehalten hat.
Soweit zu den einzelnen Positionen nicht anders angegeben, lassen sich den Angaben in der Tabelle in der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 (S. 14 ff., Bl. 70 ff. eA) bzw. in der Anlage K 13a zu der jeweiligen Position keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen.
Anders als das Landgericht angenommen hat, sind die Angaben in den Anlagen K 13 und K 13a ergänzend zum schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin heranzuziehen. Die Klägerin hat zur Begründung eines Anspruch aus den zu Position 70 angeführten Einzelpositionen insbesondere auf die Anlage K 13a Bezug genommen (u.a. S. 10 des Schriftsatzes vom 06.08.2021, Bl. 260 GA).
Zwar ist der für die Anspruchsentstehung maßgebliche Sachverhalt grundsätzlich in einem Schriftsatz darzulegen, was bei der hier maßgeblichen Frage einer Auftragserteilung insbesondere handelnde Personen, Zeiten, Kommunikationsform und Inhalt von Äußerungen umfasst. Demgegenüber hat das Gericht nicht die Aufgabe, sich aus Anlagen das Passende herauszusuchen (MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 137 Rn. 10) und auf diesem Weg einen erhobenen Anspruch zu konkretisieren (BGH, Beschluss vom 02.10.2018,VI ZR 213/17, zitiert nach beck-online, Rn. 8). Anlagen können zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH, Urteil vom 02.07.2007, II ZR 111/05, zitiert nach beck-online, Rn. 25; Beschluss vom 27.09.2001, V ZB 29/01, zitiert nach beck-online, unter II.).
Zugleich hat der Bundesgerichtshof eine auf einer Seite niedergelegte Darstellung des Tagesablaufs der dortigen Anspruchstellerin zur Substantiierung eines Haushaltsführungsschadens als ausreichend angesehen und festgehalten, es sei “eine durch nichts zu rechtfertigende Förmelei, wollte man den Prozessbevollmächtigten für verpflichtet halten, die Aufstellung abschreiben zu lassen, um sie in den Schriftsatz selbst zu integrieren” (BGH, Beschluss vom 02.10.2018,VI ZR 213/17, zitiert nach beck-online, Rn. 8). Gleichermaßen hat der Bundesgerichtshof zugelassen, dass die Individualisierung eines Klageanspruchs aus 17 Einzelansprüchen sich nicht aus der Klageschrift, sondern erst aus einer aus einem Blatt bestehenden Anlage ergab (BGH, Urteil vom 17.07.2003, I ZR 295/00).
Vorliegend bestehen die Anlagen K 13 bzw. K 13a zwar insgesamt nicht lediglich aus einer Seite. Die einzelne Position betreffend stellen sich die dortigen Angaben indes nicht als ungeordnetes Konvolut dar, sondern als einigermaßen übersichtliche und nach Daten geordnete Darstellung, die bezogen auf eine einzelne Position nur wenige Seiten umfasst. Da die Angaben zu jeder einzelnen Position durch die im Schriftsatz vom 06.08.2021 identische Nummerierung leicht aufzufinden ist, stellt sich die schriftsätzliche Bezugnahme, anders als vom Landgericht angenommen, auch nicht als pauschaler Verweis auf Anlagen dar. Dem entspricht, dass das Landgericht an mehreren Stellen die Angaben in der Anlage K 13b zumindest zur Kenntnis genommen hat (S. 19, 20, 21, 22 LGU).
Es würde deshalb die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Recht abgelehnte unnötige “Förmelei” darstellen zu verlangen, dass der Text in der Tabelle der Anlage K 13a abgeschrieben oder die Tabelle, wie in der Berufungsbegründung erfolgt, in einen Schriftsatz einkopiert wird.
Zu den Positionen im Einzelnen:
1. (P1: alle Lose: Antrag auf GW-Absenkung)
Die Klägerin hat vorgetragen (Schriftsatz vom 06.08.2021, S. 10 f., Bl. 260 f. GA), wegen der notwendigen Grundwasserabsenkung habe sie Abstimmungen mit dem Bodengutachter sowie eine Antragstellung durchführen müssen und die Grundlagen für die Nachtragstellung erarbeitet.
Einen Auftrag für die angegebenen Leistungen hat die Klägerin nicht dargelegt. Insoweit hat sie lediglich vorgetragen, die Leistungen seien “in der 5. Koordinationsbesprechung am 02.11.2015 abgefordert und in folgenden Koordinationsbesprechungen weiter vertieft” worden (S. 11 des Schriftsatzes vom 06.08.2021, Bl. 261 GA). Die klägerseitige Darstellung lässt offen, welche für die Klägerin handelnde Person am 02.11.2015 in welcher Art und Weise gegenüber welchem Mitarbeiter der Beklagten welche konkreten Leistungen beauftragt haben sollen.
Ein Auftrag für sämtliche Leistungen ergibt sich auch nicht aus dem klägerseits schriftsätzlich vorgetragenen “Protokoll Nr. 15 zur Koordinationsbesprechung vom 01.12.2015” (Bl. 340 GA), in dem festgehalten ist:
“Z&F hat hierauf aufbauend auf dieser Planung ein Leistungsverzeichnis zur Umsetzung dieser Grundwasserabsenkung erstellt und an die ARGEN der Lose 2 und 3 übergeben. (…) Z&F wird gebeten, die Firma W. (Los 1) aufzufordern darzulegen, inwieweit der von Firma W. gewünschte, veränderte Verbau im Bereich des Durchlassbauwerks einen Einfluss auf die vorgenannten Antragsunterlagen für Grundwassergenehmigung dargelegte Grundwassersituation hat.”
Eine Auftragserteilung einer für den Beklagten handelnden Person mit den von der Klägerin hierzu dargelegten, oben aufgeführten Leistungen lässt sich daraus nicht entnehmen.
2. (P2: Los 1: Ersatzparkplätze Anlieger Y.-straße, Zufahrtsmöglichkeit Rettungsfahrzeuge)
Die Klägerin hat dargelegt, sie habe ein “Konzept für die Bereitstellung von Ersatzparkflächen für die Anlieger und die Bereitstellung von Rettungswagen [gemeint vermutlich: Rettungswegen] erarbeitet und abgestimmt.” (S. 11 des Schriftsatzes vom 06.08.2021, Bl. 262 GA).
Die Klägerin legt jedoch keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Hierzu hat sie vorgetragen, das Thema sei “in der 19. Koordinationsbesprechung vom 07.03.2016 und in der 5. Baubesprechung Los 1 vom 21.01.2016 diskutiert” (a.a.O., S. 12) worden. Darin lässt sich keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Auftragserteilung an die Klägerin erkennen.
3. (P3: Lose 1, 2, 3: Technische Bearbeitung Verbau/Bodengutachten)
Die Klägerin hat vorgetragen, in Teilbereichen seien die Verbaue der Rohrgräben und Baugruben nicht hinreichend genau beschrieben gewesen, so dass sie – in Zusammenarbeit mit dem Bodengutachter und der Bauunternehmung – die Verbauplanung neu erstellt oder näher detailliert habe.
Eine Beauftragung der Klägerin durch den Beklagten ist nicht dargelegt. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, das Thema des Verbaus sei in Baubesprechungen der einzelnen Lose und in Koordinationsbesprechungen “thematisiert” worden (a.a.O., S. 12). Dass das Thema “thematisiert” wurde, lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten erkennen.
Auch den Angaben in der Anlage K 13a zu dieser Position lassen sich keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen. Dass am 30.03.2016 eine “AG Vorgabe” vorlag betreffend Bohrarbeiten, stellt keinen Auftrag für die klägerseits geltend gemachten Leistungen dar.
4. (P4: Los 3: Fußgängerführung Kreisverkehr / Rückbau / Verfüllung Tunnelanlage)
Die Klägerin hat geltend gemacht, mangels Konzepts zur Fußgängerführung während des Baus des Kreisverkehrs habe sie ein solches erstellt, wobei dies in Abstimmung mit dem – ebenfalls fehlenden – Rückbaukonzept der Tunnelanlage habe erfolgen müssen.
Die Klägerin legt jedoch keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in Koordinationsbesprechungen “thematisiert” worden, u.a. in der 8. Koordinationsbesprechung vom 23.11.2015 und in der 16. Koordinationsbesprechung vom 15.02.2016 (a.a.O., S. 13). Dass das Thema “thematisiert” wurde, lässt jedoch keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten erkennen.
5. (P5: Los 2: Mammutbaum im N.)
Die Klägerin hat geltend gemacht, betreffend einen Mammutbaum seien die Entwicklung und Abstimmung von Schutzmaßnahmen sowie Änderungen des Bauablaufs erforderlich gewesen, da der Umgang mit dem Baum zuvor weder in der Ausführungsplanung noch in der Leistungsbeschreibung geklärt worden sei.
Eine Beauftragung durch den Beklagten legt die Klägerin jedoch nicht dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei ab der 13. Koordinierungsbesprechung am 18.01.2016 diskutiert und in der 14. Koordinierungsbesprechung am 25.01.2016 “der Klägerin zugewiesen” worden (a.a.O., S. 14). Dieser Darstellung lässt sich nicht entnehmen, dass eine für den Beklagten handelnde Person eine rechtsverbindliche Willenserklärung mit Wirkung für den Beklagten abgegeben hätte, die eine Beauftragung der Klägerin darstellen könnte.
In diesem Zusammenhang ist es nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen nicht Aufgabe des Senats, die von der Klägerin als Anlage K 21 eingereichte Vielzahl von Unterlagen (Besprechungsprotokolle) daraufhin zu durchforsten, ob diese ergänzende oder über die klägerische Darlegung hinausgehende Informationen zu einer Beauftragung der Klägerin enthalten.
6. (P6: Los 3: Altlast Kreisverkehr)
Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe den Beklagten beim Umgang mit einer Altlast, die im Rahmen des Entwurfs und der Ausführungsplanung nicht erkannt worden sei, unterstützt und die Bauabläufe an die veränderten Umstände angepasst.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei ab der 13. Koordinierungsbesprechung am 18.01.2016 kontinuierlich diskutiert worden (a.a.O., S. 14). Dass das Thema diskutiert wurde, lässt jedoch keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten erkennen.
7. (P7: Los 3: Ausführungsplanung Kreisverkehr)
Die Klägerin hat vorgetragen, die Stadt habe Anpassungen der Ausführungsplanung für den Kreisverkehr vorgenommen, wofür die Klägerin unterstützende Leistungen erbracht habe.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in der 18. Koordinierungsbesprechung am 29.02.2016 in die jeweiligen Baubesprechungen verlagert worden (a.a.O., S. 14). Dies lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
8. (P8: Los 3: RW-Kanal Kreisverkehr)
Die Klägerin hat dargelegt, da die RW-Ableitung für den Kreisverkehr in der Ausführungsplanung nicht enthalten gewesen sei, habe sie neu geplant werden müssen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei u.a. in der 14. Koordinierungsbesprechung am 25.01.2016 thematisiert worden (a.a.O., S. 16). Dies lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
9. (P9: Los 3: Änderung Bauablauf Kreisverkehr)
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Bauablauf habe komplett umgeplant werden müssen, da bei der Erstellung des Bauzeitenplans die vorgesehene Phase 5 des Baus des Kreisverkehrs vergessen worden sei.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei Standard-Tagesordnungspunkt der Koordinationsbesprechungen gewesen und es sei fortlaufend diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
Soweit die Klägerin darüber hinaus angeführt hat, die Klägerin sei am 25.04.2021 aufgefordert worden, die Bauablaufmodifikationen mit der Bauunternehmung abzustimmen, kann auch darin keine Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen Leistungen erblickt werden. Die Abstimmung zwischen bauleitendem Ingenieurbüro und dem ausführenden Bauunternehmen über den Bauablauf und dessen Modifikationen stellt eine Selbstverständlichkeit dar. Eine entsprechende Aufforderung des Auftraggebers an das Ingenieurbüro konnte die Klägerin – nach dem insoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont – nicht als rechtsverbindliche Willenserklärung des Beklagten auffassen, zusätzliche, vergütungspflichtige Leistungen zu erbringen.
10. (P10: Los 1: Verzögerung Baubeginn Fa. W. )
Ausführungen hierzu sind entbehrlich, da klägerseits keine Leistungen erbracht wurden (a.a.O., S. 17).
11. (P11: Los 3: Kreuzung QC. LG.-straße mit SW-Kanal Busspur)
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Kreuzungs- und Anschlusspunkt habe vollständig überplant werden müssen einschließlich Maßnahmen zur Vorflutsicherung, da die ursprüngliche Planung nicht habe ausgeführt werden können.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei ab der 16. Baubesprechung in Los 3 am 16.02.2021 regelmäßig diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
12. (P12: Lose 2 und 7: Vorflutsicherungsmaßnahmen)
Die Klägerin hat vorgetragen, im November 2017 habe das Konzept des IB MS. versagt und es sei notwendig gewesen, Notmaßnahmen zu entwickeln und umzusetzen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in der Projektbesprechung am 10.05.2016 zu Los 7 diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
13. (P13: Los 2: Planung Teilerneuerung SW-Kanal DN 300 innerhalb Baugrube LG.-straße)
Die Klägerin hat vorgetragen, eine Teilsanierung habe geplant werden müssen, da in der LG.-straße ein Teilstück eines SW-Kanals DN 300 abgängig und die daraufhin notwendige Sanierung nicht im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen sei. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Leistungen seien als Grundleistungen nach LP 3 a) und LP 5 a) zu qualifizieren.
a. Zur Beauftragung hat die Klägerin vorgetragen, das Thema sei in der 24. Baubesprechung des Loses 2 am 06.07.2016 erstmals diskutiert und von dem Beklagten seien ein Ortstermin und die Klärung des Vorgehens angeordnet worden. Den Angaben in der diesbezüglichen Tabelle (S. 21 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 77 eA, bzw. S. 13 der Anlage K 13a) ist zu entnehmen, dass der Mitarbeiter des Beklagten PU. die Klägerin am 05.07.2016 mit der Prüfung beauftragt habe, ob die Erneuerung der kompletten Haltung gegen einen neuen Kanal in offener Bauweise realisiert werden könne. Am 06.07.2016 habe Herr PU. den Wunsch geäußert, dass die Klägerin sich planerisch der Frage einer Ertüchtigung des Kanals annehme. Am 14./15.07.2016 habe der Beklagte die Klägerin gebeten, eine Planung mit Ausführungszeichnung zur Erneuerung des RW-Kanals DN-300 (alt) DN 400 (neu) zu erstellen.
Der Beklagte hat geltend gemacht, es handele sich nicht um Planungsleistungen der Klägerin. Solche seien wohl auch nicht erforderlich gewesen. Die Vorgabe zum weiteren Umgang mit dem Kanal sei letztlich von der Sanierungsabteilung des Abwasserwerks gekommen und die Schnittzeichnung der Verbauplanung von WW. (S. 52 des Schriftsatzes vom 02.11.2020, Bl. 198 GA).
b. Aus der klägerseits vorgelegten Tabelle (Anlage 13a) ergibt sich nicht nur eine Beauftragung am 06.07.2016, vielmehr werden insgesamt drei Beauftragungen, und zwar am 05., 06. und am 14./15.07.2016 vorgetragen. Jedenfalls ist eine Beauftragung am 14./15.07.2016 nicht hinreichend substantiiert dargelegt, da offen bleibt, welcher Mitarbeiter des Beklagten gegenüber welcher für die Klägerin handelnden Person welche Äußerung in welcher Kommunikationsform getätigt haben soll. Aufgrund der gewählten Zeitform (“Der X. hatte Z. & F. Ing.-GmbH gebeten, eine Planung mit Ausführungszeichnung … zu erstellen.”) ist zudem unklar, wann die Beauftragung erfolgt sein soll.
Ist demzufolge davon auszugehen, dass einer der drei Aufträge, welche nach den Angaben in der Anlage K 13a dem in Pos. 13 geltend gemachten Stundenaufwand zugrunde liegen, nicht schlüssig dargelegt ist, ist zugleich nicht vorgetragen, welche der angegebenen Stunden auf die anderen beiden Aufträge entfallen, so dass insgesamt kein Vergütungsanspruch der Klägerin aus diesen beiden Aufträgen bestehen kann.
14. (P14, Los 7: Umschlussmaßnahmen zur Inbetriebnahme der RW- und HW-Kanäle)
Die Klägerin hat geltend gemacht, zur Inbetriebnahme von Teilabschnitten der Kanäle hätten Maßnahmen erarbeitet und geklärt werden müssen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe an dem Besprechungstermin teilgenommen und die Klägerin um Teilnahme gebeten. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
15. (P15: Los 2: Planung Schachtbauwerk RW7)
Die Klägerin hat vorgetragen, ein Schacht habe neu geplant werden müssen, nachdem der geplante Einsatz eines Fertigteilschachtes sich als nicht realisierbar herausgestellt habe.
Diese Position hat der Beklagte anerkannt (Bl. 199 GA).
16. (P16: Lose 1 und 2: Restwasserhaltung)
Die Klägerin hat vorgetragen, zur Wasserhaltung sei die Entwicklung und Abstimmung ergänzender Maßnahmen erforderlich gewesen, um das erforderliche Absenkziel zu erreichen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten hinreichend substantiiert dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Maßnahmen seien am 06.04.2016 unter Beisein des Beklagten vor Ort diskutiert und vereinbart worden. Diese Darstellung lässt offen, welche Personen auf Seiten sowohl der Klägerin als auch des Beklagten mittels welcher Äußerungen die behauptete Vereinbarung getroffen haben sollen. Gleichermaßen bleibt im Dunkeln, an welchem Ort die – vermutlich mündliche – Vereinbarung geschlossen worden sein soll, denn die Angaben “vor Ort” und “Restwasserhaltung” (a.a.O. S. 20 bzw. S. 19) sind nicht aussagekräftig. Aus der Tabelle lässt sich insoweit lediglich entnehmen, dass der Ortstermin am 06.04.2016 in der “Baugrube, HW 119-120” stattfand (S. 22 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 78 eA).
17. (P17: Lose 2 und 3: Baugrund und Bodenaustausch)
Die Klägerin hat dargelegt, dass die Boden- und Erdarbeiten vor Ort in Abstimmung mit dem Bodengutachter fortlaufend diskutiert und angepasst wurden, da sie im Leistungsverzeichnis nicht ausreichend beschrieben gewesen seien.
Die Klägerin legt jedoch keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte sei kontinuierlich in den Baubesprechungen der Lose 2 und 3 zum Sachstand informiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
18. (P18: Lose 2, 3 und 7: Bauablaufänderung infolge Kampfmittel)
Die Klägerin hat geltend gemacht, es sei eine Sondierung auf Kampfmittel erfolgt.
Auch insoweit ist keine Beauftragung durch den Beklagten dargelegt. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, Maßnahmen zur Kampfmittelsondierung seien fortlaufend in den Baubesprechungen der einzelnen Lose diskutiert und dokumentiert worden, wie etwa in der 18. Baubesprechung am 29.03.2021 zum Los 2. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
19. (P19: Lose 2 und 3: Klärung von Widersprüchen zwischen LV und Ausführungszeichnungen)
Die Klägerin hat vorgetragen, Widersprüche und Unstimmigkeiten zwischen Leistungsverzeichnis und Ausführungszeichnungen hätten einer Klärung bedurft. Es sei notwendig gewesen, fehlende Ausführungsdetails nachzuarbeiten und eine Abstimmung mit Planer LP 5/6 und Tragwerksplaner durchzuführen.
Hierzu legt die Klägerin wiederum keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Themen seien in Baubesprechungen mit dem Beklagten diskutiert worden, beispielsweise in der 27. Baubesprechung Los 3 am 09.08.2016. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
20. (P20: Mehraufwand Kostenträgerzuordnung)
Die Klägerin hat geltend gemacht, eine vom Beklagten gewünschte Zuordnung von Baukosten auf unterschiedliche Kostenträger habe manuell vorgenommen werden müssen.
a. Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema Kostenträgerzuordnung sei in den Koordinationsbesprechungen diskutiert und von dem Beklagten bei der Klägerin aktiv eingefordert worden, wie etwa in der 60. Koordinationsbesprechung am 25.09.2017. Der Beklagte sei in den Besprechungen auf den Vergütungsanspruch hingewiesen worden und habe dies in der 32. Koordinationsbesprechung am 18.07.2016 und in der 71. Koordinationsbesprechung am 11.06.2018 dokumentiert.
Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen. Soweit die Klägerin angeführt hat, der Beklagte habe das Thema aktiv “eingefordert” (a.a.O., S. 22), bleibt offen, welche auf Beklagtenseite handelnde Person welche Äußerungen gegenüber welcher auf Klägerseite handelnden Person getätigt haben soll. Auch ein Hinweis auf einen Vergütungsanspruch und eine Dokumentation durch den Beklagten lassen nicht auf eine Beauftragung der Klägerin mit bestimmten, zusätzlich vergütungspflichtigen Leistungen schließen.
Den Angaben in der Tabelle zu dieser Position lassen sich keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen. Dies gilt namentlich für die Angabe zum 02.05.2017, eine näher bezeichnete Fläche sei im Abrechnungsprogramm auf Wunsch des Auftraggebers eingepflegt worden, denn auch insoweit bleiben sämtliche Einzelheiten einer Beauftragung offen. Gleiches gilt für die Angabe zum 11.05.2017, es sei eine Erläuterung eines “Sowieso Kostenanteils” (S. 26 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 82 eA, bzw. Anlage K 13a, S. 23) gegenüber dem Mitarbeiter PU. des Beklagten am 11.05.2017 erfolgt.
b. Ein Anspruch der Klägerin scheitert überdies daran, dass die Kostenträgerzuordnung bereits nach dem Ingenieurvertrag vom 27.01./08.03.2016 von der Klägerin geschuldet war. Nach Anlage 1 “Beschreibung der Leistung”, welche gem. § 2 des Vertrags Vertragsbestandteil geworden war, zählen “Kostenkontrolle, Ständiger Soll-Ist-Vergleich” zu den Vertragsleistungen (dort S. 3). Identisches ergibt sich auch aus dem “Verfahrensbrief 2 zur Angebotsphase” (Anlage K 1, dort S. 6). Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass die Kostenträgerzuordnung auch den Zweck hatte, den Schlussverwendungsnachweis für Fördermittel im Regionale-Projekt vorzubereiten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hing somit der Erhalt von Fördermitteln von der Kostenträgerzuordnung ab, was wiederum die (effektiven) Baukosten beeinflusste.
21. (P21: alle Lose: Mehraufwand Planungsänderungen)
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Zeitaufwand für die Baubesprechungen und deren Dokumentation habe sich durch Änderungen von Planungen und daraus resultierende Maßnahmen deutlich erhöht.
Jedoch legt die Klägerin keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte sei auf seinen Wunsch über die entsprechenden Themen informiert worden, habe erforderliche Entscheidungen getroffen und Leistungen zur Ausführung durch die Bauunternehmen freigegeben, was in den Protokollen der Besprechungen dokumentiert sei. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen. Soweit angeführt wird, der Beklagte habe Leistungen freigegeben, bleibt offen, welche auf Beklagtenseite handelnde Person welche Äußerungen zu welchen konkreten Leistungen zu welchem Zeitpunkt gegenüber welcher auf Klägerseite handelnden Person getätigt haben soll.
22. (P22: Los 2.2: Rechnungsprüfung zur Einhaltung der Fristen)
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe Leistungen der LP 8 und der örtlichen Bauüberwachung erbracht für das Los 2.2, für das die Klägerin nicht beauftragt gewesen sei.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei mehrfach in Koordinationsbesprechungen diskutiert worden, etwa in denjenigen vom 28.11.2016 und vom 10.07.2017. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
23. (P23: Planungsänderung Los 3 auf Wunsch des AG)
Die Klägerin hat dargelegt, der Beklagte habe eine Änderung der Ausführungsart des Straßenoberbaus einer Busspur gewünscht.
Eine Beauftragung durch den Beklagten ist nicht dargelegt. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, das Thema sei erstmals in der 36. Baubesprechung Los 3 am 20.12.2016 diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
24. (P24: Los 3: Planung Schachtbauwerk RW 19)
Die Klägerin hat dargelegt, eine näher bezeichnete Kreuzungssituation habe wegen Unklarheiten überprüft werden müssen.
Der Beklagte hat die Position anerkannt (Bl. 203 GA).
25. (P25: Los 3: Planung Schnittstelle Baulos 3 / Baulos 4)
Die Klägerin hat geltend gemacht, es habe sich der Baubeginn des Loses 4 verzögert, so dass Bauabläufe und Verkehrslenkungen hätten angepasst werden müssen. Grund sei die festgestellte Kontamination im Kreisverkehr (Los 3) gewesen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in einer losübergreifenden Projektbesprechung diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
26. (P26: Verwaltung der Mehraufwandsleistungen)
Die Klägerin hat dargelegt, aufgrund einer nicht hinreichend detaillierten Ausführungsplanung und einer nicht erschöpfenden Leistungsbeschreibung seien Mehraufwandsleistungen entstanden. Diesbezüglich habe der Beklagte eine Themenzuordnung verlangt, um ggf. den Aufwand den betreffenden Planern belasten zu können.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Themenzuordnung sei von dem Beklagten in einem direkten Gespräch mit der Klägerin gemäß dem Protokoll vom 20.04.2016 und in der 22. Koordinationsbesprechung vom 04.04.2016 gefordert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer konkreten Beauftragung der Klägerin zu zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen. Zudem fehlt eine Angabe, welche Person auf Seiten des Beklagten gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin eine derartige Forderung geäußert haben soll.
Den Angaben in der Tabelle zu dieser Position lassen sich keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen. Dies gilt auch, soweit am 18., 21. und 22.01.2017 “eine Ausformulierung auf Wunsch des AG” (S. 29 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 85 GA, bzw. Anlage K 13a, S. 29) vermerkt ist.
27. (P27: Unterstützung bei Öffentlichkeitsarbeit)
Die Klägerin hat geltend gemacht, im Rahmen des Stadtfestes am 16.07.2016 seien auf Wunsch des Beklagten Baustellenführungen durchgeführt worden. Im Oktober 2017 seien die Randbedingungen und Vorgaben für die Baustelle für die Zeit des Weihnachtsmarkts besprochen und festgelegt worden.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Klägerin in der 30. Koordinationsbesprechung am 20.06.2016 in die Organisation und Durchführung des Stadtfestes eingebunden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
Zudem hat die Klägerin dargelegt, in der 63. Koordinationsbesprechung am 06.11.2021 (gemeint wohl: 06.11.2017) seien die Maßnahmen betreffend die Weihnachtszeit diskutiert und angewiesen worden. Eine Beauftragung durch den Beklagten ist damit nicht substantiiert dargelegt, da nicht erkennbar ist, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll. Hinzu kommt, dass das vorgenannte Datum (06.11.2021) zeitlich nach der behaupteten Leistung der Klägerin (im Oktober 2017) liegt, und zwar auch dann, wenn die Jahreszahl 2021 ein Schreibversehen sein sollte, und statt dessen die Jahreszahl 2017 gemeint wäre.
28. (P28: Los 6: Umgestaltung Auslaufbauwerk)
Die Klägerin hat vorgetragen, es sei eine Umplanung des Auslaufbauwerks in das offene DJ.profil erforderlich gewesen.
Wiederum legt die Klägerin keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe in der 19. Koordinationsbesprechung am 07.03.2016 die Umplanung an das IB MS. übertragen, wozu die Klägerin Informationen geliefert habe. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
29. (P29: Los 7: Umplanung Vorflut DN 800 MK.)
Die Klägerin hat vorgetragen, im Zusammenhang mit der Vorflutsicherung im Los 7 hätten Behinderungen der Bauunternehmung detailliert geprüft und die Auswirkungen auf die Bauzeit ermittelt werden müssen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe in der Baubesprechung Nr. 22 Los 7 die damit verbundenen Leistungen an die Klägerin übertragen. Dieser Vortrag lässt nicht erkennen, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung an welchem Datum gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll.
30. (P30: Los 7: Umplanung Vorflut DN 800 MK.)
Die Klägerin hat vorgetragen, aufgrund einer mangelhaften Berücksichtigung von Versorgungsleitungen habe die Deckenplatte eines Kreuzungsbauwerks umgeplant und angepasst werden müssen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in der 31. Koordinationsbesprechung am 04.07.2016 diskutiert und zur Bearbeitung angewiesen worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen. Zudem bleibt offen, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll.
31. (P31: Provisorische Zufahrten Werksgelände VC.)
Die Klägerin hat dargelegt, es hätten während der Bauausführung nachträglich provisorische Zufahrten zum Werksgelände VC. festgelegt werden müssen, da solche in der Ausführungsplanung gefehlt hätten.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Freigaben durch den Beklagten seien über die kontinuierliche Kommunikation erfolgt. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen. Zudem bleibt offen, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung zu welchem Zeitpunkt gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll.
32. (P32: Los 1: Rechnungsprüfung, Kostenträger)
Die Klägerin hat vorgetragen, im Los 1 sei die Konfiguration von Datensätzen erforderlich geworden, um die Kostenträgerzuordnung Beklagter / Abwasserwerk / Regionale vorzubereiten.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in Koordinationsbesprechungen aktiv von dem Beklagten bei der Klägerin eingefordert worden, etwa in der 60. Koordinationsbesprechung am 25.09.2017. Der Beklagte sei in den Besprechungen frühzeitig auf den Vergütungsanspruch hingewiesen worden und habe dieses in der 32. Koordinationsbesprechung vom 18.07.2016 und in der 71. Koordinationsbesprechung am 11.06.2018 dokumentiert.
Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen. Der Umstand, dass von Seiten des Beklagten einen Hinweis der Klägerseite auf einen (angeblichen) Vergütungsanspruch dokumentiert worden ist, kann nach dem insoweit maßgeblichen, objektivierten Empfängerhorizont aus Sicht der Klägerin nicht als rechtsverbindliche Willenserklärung zur Beauftragung zusätzlicher, vergütungspflichtiger Leistungen aufgefasst werden. Zudem bleibt offen, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll.
33. (P33: Los 3: Planung Oberflächenkatalog Bushaltestelle und Ausbildung der Betonfahrbahnplatte Kreisel)
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte habe in Abweichung zu den Ausschreibungsunterlagen einen hochwertigen Oberflächenbelag in der Busspur gewünscht.
Eine Beauftragung durch den Beklagten ist jedoch nicht dargelegt. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, die Thematik sei erstmals in der 36. Baubesprechung Los 3 am 20.12.2016 diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
34. (P34: Los 3: Planung Einstiegs- und Kreuzungsbauwerk RW-Kanal DN 1000 Busspur)
Die Klägerin hat vorgetragen, es habe ein Kreuzungsbauwerk geplant werden müssen, um den beengten Verhältnissen der Leitungssituation gerecht zu werden, nachdem die Anbindung des RW-Kanals an das bestehende Kanalprofil im Bereich der Busspur sich als nicht realisierbar und nicht im Detail geplant herausgestellt habe.
Der Beklagte hat diese Position unstreitig gestellt (Bl. 206 GA).
35. (P35: Los 5: Planung weiterer Bauablauf Verlegung RW-Kanal DN 600)
Die Klägerin hat dargelegt, der RW-Kanal DN 600 im Los 5 habe aufgrund einer schleifenden Leitungskreuzung der Wasserleitung nicht wie geplant verlegt werden können, so dass die Suche nach alternativen Lösungen erforderlich geworden sei.
Der Beklagte hat diese Position unstreitig gestellt (Bl. 206 GA).
36. (P36: Los 7: Planerrunde zur Aufklärung aufgekommener Fragen zur Bauausführung des HW-Kanals)
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte habe zu einer Planerrunde eingeladen, da die Ausführungsdetails zum Bau des HW-Kanals im Los 7 aus der Ausführungsplanung und der Ausschreibung nicht hinreichend gewesen seien.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Teilnahme an der Planerrunde habe auf Einladung durch den Beklagten stattgefunden, wie sich aus der Baubesprechung Nr. 5, Los 7 vom 31.01.2017 ergebe. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
37. (P37: Los 5: Planung Schnittstelle Los 3/Los 5)
Die Klägerin hat vorgetragen, da es zwischen den Losen 3 und 5 eine Leistungslücke gegeben habe und Los 5 habe vorgezogen werden können, habe diese Lücke auf die Bauunternehmen der Lose 3 und 5 aufgeteilt werden müssen.
Wie das Landgericht zutreffend festgehalten hat, legt die Klägerin keine Beauftragung durch den Beklagten dar, welche über die aufgrund des Ingenieurvertrags geschuldeten Leistungen hinausgehen würde. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Klägerin in der 37. Koordinationsbesprechung am 04.10.2016 aufgefordert, die Schnittstelle zwischen den Losen 3 und 5 zu klären, unter Berücksichtigung der eingetretenen Änderungen im Bauverfahren. Nach der “Anlage 1 Beschreibung der Leistung”, die gem. § 2 des Ingenieurvertrags vom 27.01./08.03.2016 Vertragsbestandteil geworden ist, zählte zur Bauoberleitung u.a. die “Koordinierung der offenen Bauweisen aller Leistungsbereiche” (dort S. 2). Die Klärung von Schnittstellen zwischen zwei verschiedenen Losen stellt sich als Koordination dar, wohingegen insbesondere eine Planungsleistung, wie von der Klägerin geltend gemacht, nicht ersichtlich ist.
38. (P38: Los 6: Planung Oberflächen Werksgelände VC.)
Die Klägerin hat vorgetragen, in der Ausführungsplanung habe eine Festlegung für die Oberflächenwiederherstellung auf dem Werksgelände VC. gefehlt, so dass die Klägerin Möglichkeiten der Oberflächenbefestigung und der Kostenauswirkungen ermittelt habe.
Der Beklagte hat diese Position unstreitig gestellt (Bl. 207 GA).
39. (P39: Los 4: Stellungnahme Stillstand Los 4)
Die Klägerin hat vorgetragen, es habe ein Lösungsansatz gefunden werden müssen, nachdem in Los 4 ein Stillstand erfolgt sei, da die Ausführungsplanung die Bestandssituation der Winkelstützmauern des Verkehrstunnels nicht berücksichtigt habe. Zudem habe der Beklagte eine zusammenfassende Stellungnahme zum Baustillstand von der Klägerin verlangt.
Der Beklagte hat die Position in Höhe von 405,00 Euro netto für 4,5 Stunden am 28.04.2017 unstreitig gestellt (Bl. 208 GA).
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Leistungen seien vom Beklagten während der laufenden Kommunikation angeordnet und in der Baubesprechung Nr. 10, Los 4 am 27.04.2021 dokumentiert worden. Soweit eine Anordnung in der laufenden Kommunikation vorgetragen wird, bleibt offen, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll. Soweit eine Dokumentation in einer Besprechung dargelegt wird, lässt dieser Vortrag keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
Den Angaben in der Tabelle zu dieser Position lassen sich keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen. Soweit für den 28.04.2017 angegeben ist, ein Bericht sei auf Wunsch des Beklagten erstellt worden (S. 32 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 88 GA), hat der Beklagte den diesbezüglichen Aufwand von 4,5 Ingenieurstunden, wie vorstehend ausgeführt, anerkannt.
Überdies scheidet ein Vergütungsanspruch der Klägerin auch deshalb aus, weil die insoweit erbrachten Leistungen “Koordination” darstellen, die bereits aufgrund des Ingenieurvertrags von der Klägerin geschuldet war. Auf die obigen Ausführungen zu Nr. 37 wird verwiesen. Abgesehen von dem Verfassen eines Berichts, den der Beklagte anerkannt hat, beschreibt die Klägerin die insoweit erbrachten Leistungen mit der “Sichtung von Bestandsplänen” und der “Abstimmung einer Lösung mit allen Beteiligten (Tragwerkplaner, Beklagter, Bauunternehmung). Dies ist Teil der vertraglich geschuldeten Koordinierungsleistungen.
40. (P40: Los 1: Einpflegen der Rechnung AW. und IB MS. ins Abrechnungssystem 19. AZ)
Die Klägerin hat geltend gemacht, bestimmte Rechnungen seien in das Abrechnungssystem der 19. Abschlagsrechnung integriert worden.
Der Beklagte hat die Position anerkannt (Bl. 208 GA).
41. (P41: Los 4: Oberflächengestaltung)
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die von der Stadt zu liefernden Informationen in den Plan eingetragen und als Anhang zum Protokoll an den Beklagten übergeben, da der Ausführungsplan für die Oberflächengestaltung im Los 4 nicht ausreichend gewesen sei.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Leistungen seien in der Baubesprechung Nr. 14, Los 4, am 03.08.2017 diskutiert und dokumentiert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin erkennen.
42. (P42: Los 1: Oberflächengestaltung)
Die Klägerin hat dargelegt, Ausführungszeichnungen der Oberflächengestaltung seien fortgeschrieben worden anhand von Abstimmungen mit den Eigentümern.
Zur Beauftragung hat die Klägerin behauptet, die Leistungen seien in der Baubesprechung Nr. 58, Los 1, am 03.08.2017 mit dem Beklagten vereinbart und der erstellte Plan als Anlage zum Protokoll verschickt worden. Damit ist jedoch eine Beauftragung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Denn offen bleibt, welcher für die Klägerin handelnde Mitarbeiter mit welchen Äußerungen welche Leistungen gegenüber welcher für den Beklagten handelnden Person beauftragt haben soll.
42a. (P42: Los 1: Einpflegen der Rechnung AW. und MS. ins Abrechnungssystem 22. AZ)
Wie bereits ausgeführt, wurde in der schriftsätzlichen Darstellung der Klägerseite die Pos. 42 doppelt vergeben (vgl. S. 35 des Schriftsatz vom 06.08.2021, Bl. 285 GA, s.a. S. 34 der Anlage K 13a, S. 20 f. der Anlage K 18).
Zu dieser Position hat die Klägerin auf die Position “P40: Los 1: Einpflegen der Rechnung AW. und IB MS. ins Abrechnungssystem 19. AZ”, verwiesen, allerdings mit dem Unterschied, dass es insoweit nicht um die 19., sondern um die 22. Abschlagszahlung geht.
Der Beklagte hat die Position anerkannt (Bl. 208 GA).
43. (P43: Los 7: Planung Einbindung an das bestehende Gerinne)
Die Klägerin hat vorgetragen, die Stirnwand des NW-Gerinnes der T. habe neu geplant werden müssen, da dies in der Ausführungsplanung nicht erfolgt sei. Sie hat die Ansicht vertreten, es handele sich dabei um Grundleistungen nach LP 3 a) und LP 5 a) und b).
a. Zur Auftragserteilung hat die Klägerin dargelegt, der Beklagte habe die Leistungen eingefordert und in der 58. Koordinationsbesprechung am 21.08.2017 bestätigt, dass es sich um eine Planungsleistung außerhalb des Vertrags handele. Zudem verweist die Klägerin auf eine Stellungnahme des Beklagten, die als Anlage K 18 vorgelegt wurde (Schriftsatz vom 11.08.2020, S. 8, Bl. 135 GA). In der Anlage K 18, die undatiert ist und keinen Verfasser erkennen lässt, wird angegeben, dass der Aufwand für die Erstellung der Ausführungszeichnung bis zum 24.08.2017 in Pos. 43 erfasst worden sei. Die Pos. 90 habe der Beklagte am 30.08.2017 beauftragt, unter der u.a. Mengenermittlungen, Erstellung der Leistungsbeschreibung, Nachtragsprüfung, Vergabeempfehlung und Kostenträgerzuordnung abgerechnet worden seien (S. 21 der Anlage K 18).
Der Beklagte hat hierzu geltend gemacht, dass dieser Aufwand bereits in Pos. 90 abgerechnet werde und somit eine Doppelabrechnung vorliege. Die Stundeneintragungen seien nicht nachvollziehbar, da für den 16.08.2017 und den 24.08.2017 für den Mitarbeiter YX. doppelt abgerechnet werde. Mindestens 6,5 Stunden seien in jedem Fall zu streichen (S. 63 des Schriftsatz vom 02.11.2020, Bl. 219 GA).
b. Eine Beauftragung ist nicht schlüssig dargelegt. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, die Leistungen seien vom Beklagten eingefordert worden, bleibt offen, welcher für die Klägerin handelnde Mitarbeiter mit welchen Äußerungen in welcher Kommunikationsform welche Leistungen gegenüber welcher für den Beklagten handelnden Person zu welchem Zeitpunkt beauftragt haben soll. Mit Ausnahme des Zeitpunktes gilt dies gleichermaßen hinsichtlich der klägerischen Darlegung, der Beklagte habe am 21.08.2017 insoweit eine Planungsleistung außerhalb des Vertrags bestätigt.
Aus den Angaben in der Anlage K 18 ergeben sich zu einer Beauftragung der in Position 43 aufgeführten Leistungen keine weiteren Anhaltspunkte, so dass offen bleiben kann, ob die Anlage überhaupt berücksichtigungsfähigen Vortrag enthält. Gleichermaßen lassen sich den Angaben in der Tabelle in der Berufungsbegründung bzw. in der Anlage K 13a zu dieser Position keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen.
Demzufolge kann dahin stehen, ob, wie von Beklagtenseite vorgetragen, die Leistungen zugleich in Position 90 enthalten sind und eine Doppelabrechnung vorliegt.
44. (P44: Los 7: Projektbesprechung zur Aufklärung der Planungsdefizite am 15.08.2017)
Die Klägerin hat dargelegt, der Beklagte habe zu einer Projektbesprechung zur Aufklärung der Planungsdefizite am 15.08.2017 eingeladen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe eingeladen und die Klägerin habe teilgenommen. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen.
45. (P45: Los 7: Unterfahrung der Versorgertrasse innerhalb der Busspur mit dem NW-Kanal DN 800)
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Kreuzungsbereich habe umgeplant werden müssen, da die Unterführung des Versorgungsleitungspaketes in der LG.-straße mit dem NW-Kanal DN 800 in der Art und Weise, wie dies in der Ausführungsplanung vorgesehen gewesen sei, nicht möglich gewesen sei.
Der Beklagte hat die Position anerkannt (Bl. 209 GA).
46. (P46: LP 7: Sicherungsmaßnahmen bei unzureichender Leistungsfähigkeit der TW-Trasse)
Die Klägerin hat vorgetragen, es seien zusätzliche Sicherungsmaßnahmen zu entwickeln gewesen, da das Vorflutsicherungskonzept im Gebäudeengpass nicht ausreichend gewesen sei.
Zur Auftragserteilung hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe zu einem Besprechungstermin am 29.11.2017 geladen, in dem die Bedenkenanmeldungen der Bauunternehmung und mögliche Maßnahmen diskutiert worden seien, wobei die Dokumentation und die Koordination an die Klägerin übertragen worden sei. Der Beklagte hat die Beauftragung nicht bestritten, sondern eingewendet, dass es sich nicht um Planungsleistungen handele (Bl. 209, 324).
Der klägerseitige Vortrag lässt keine Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen. Denn ausweislich der “Anlage 1 Beschreibung der Leistung”, die gem. § 2 des Ingenieurvertrags vom 27.01./08.03.2016 Vertragsbestandteil geworden ist, schuldete die Klägerin nicht nur die “Koordinierung der offenen Bauweisen aller Leistungsbereiche”, sondern auch die “Dokumentation des Bauablaufs” und das “Führen eines umfassenden Baustellen- und Besprechungsprotokolls”. Die von der Klägerin dargelegte Beauftragung durch den Beklagten betraf demzufolge Leistungen, die bereits vom Ingenieurvertrag umfasst waren.
IV.
Die Klägerin hat keinen weiteren Anspruch aus Pos. 80 aus der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 bzw. der Schlussrechnung vom 25.06.2020.
Mit der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 hat die Klägerin in Pos. 80 “Besondere Leistungen – Umgang m. nicht i.d. Ausführungsplanung/Ausschreibung enthaltenen Versorgungsleitungen” einen Betrag von 16.103,33 Euro netto für 41,7 Ingenieurstunden zu 95,00 Euro pro Stunde und 175,00 Bauzeichner-/Technikerstunden zu 65,00 Euro pro Stunde, zuzüglich einer Nebenkostenpauschale von 5 %, abgerechnet. Die Schlussrechnung vom 25.06.2020 beinhaltet diesbezüglich keinen zusätzlichen Rechnungsbetrag.
Geltend gemacht werden insgesamt 15 Positionen. Die überwiegende Anzahl der Positionen ist bereits vom Ingenieurvertrag vom 27.01./08.03.2016 erfasst, so dass aus diesem Grund kein Vergütungsanspruch der Klägerin besteht. Im Übrigen fehlt es an jeglicher Darlegung einer Beauftragung oder an einer hinreichenden Substantiierung.
Soweit zu den einzelnen Positionen nicht anders angegeben, lassen sich den Angaben in der Tabelle in der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 (S. 35 ff., Bl. 91 ff. eA) bzw. in der Anlage K 13b zu der jeweiligen Position keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen.
Die Angaben auch in dieser Tabelle sind als Klägervortrag zu berücksichtigen, wobei zur Begründung auf obige Ausführungen (III.) verwiesen wird.
Zu den Positionen im Einzelnen:
1. (V1: Los 3: Versorgungsleitungen Kreisverkehr)
Die Klägerin hat dargelegt, Lampenmasten und die Schaltanlage LSA hätten versetzt werden müssen, da der Umgang mit vorhandenen Versorgungsleitungen im Kreisverkehr nicht geklärt gewesen sei und die Maßnahmen nicht im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen seien.
Zur Auftragserteilung hat die Klägerin vorgetragen, die Leistungen seien in der Baubesprechung Nr. 33, Los 3, am 09.11.2016 diskutiert und dokumentiert worden. In der 9. Koordinationsbesprechung am 30.11.2015 habe der Beklagte die Klägerin aufgefordert, die Koordination von vorgefundenen, unbekannten Leitungen in die Hand zu nehmen. In der 40. Koordinationsbesprechung am 14.11.2016 habe der Beklagte die Klägerin aufgefordert, die Leistungen thematisch aufzubereiten.
Der Beklagte hat die Beauftragung nicht bestritten, sondern eingewendet, dass es sich nicht um Planungsleistungen handele (Bl. 212, 324 f.).
Der klägerseitige Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen. Diesbezüglich wird erneut auf die in der “Anlage 1 Beschreibung der Leistung” aufgeführten Vertragsleistungen der Klägerin zur Koordination, Dokumentation und Protokollierung verwiesen.
Aus dem Vortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um Grundleistungen gem. LP 5 a) der Anlage 12 zur HOAI 2013 (“Erarbeiten der Ausführungsplanung auf Grundlage der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen und Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung”) handeln würde.
2. (V2: Los 2: Neuverlegung von Versorgungsleitungen im Bereich LG.-straße)
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Abstimmung und Koordination von der Betreiberermittlung bis zur Umlegung übernommen zu haben, nachdem im Bereich der LG.-straße Versorgungsleitungen und LWL-Kabel gefunden worden seien, die nicht in der Ausführungsplanung enthalten gewesen seien. Zudem habe die Verlegung einer neuen Leitung der CW. in die Verkehrsplanung und die Bauabläufe des Kanalbaus integriert werden müssen, wobei diese Verlegung nicht bei der Ausführungsplanung geklärt worden sei.
Zur Beauftragung trägt die Klägerin vor, der Beklagte habe sie in den Koordinationsbesprechungen mehrfach aufgefordert, Abstimmungen zu den Versorgungsleitungen vorzunehmen, wobei dies auch “Leistungen” (S. 39 des Schriftsatzes vom 06.08.2021, Bl. 289 GA; gemeint wohl: Leitungen) der Versorgungsträger betroffen habe, welche sich außerhalb des Ingenieurvertrags befanden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen, die nicht bereits vom Vertrag umfasst sind. Diesbezüglich wird erneut auf die in der “Anlage 1 Beschreibung der Leistung” aufgeführten Vertragsleistungen der Klägerin zur Koordination, Dokumentation und Protokollierung verwiesen.
Aus dem Vortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um Grundleistungen gem. LP 5 a) der Anlage 12 zur HOAI 2013 (“Erarbeiten der Ausführungsplanung auf Grundlage der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen und Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung”) handeln würde.
Gleiches gilt für die LP 3 a) der Anlage 12 zur HOAI 2013 (“Erarbeiten des Entwurfs auf Grundlage der Vorplanung durch zeichnerische Darstellung im erforderlichen Umfang und Detaillierungsgrad unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen, Bereitstellen der Arbeitsergebnisse als Grundlage für die anderen an der Planung fachlich Beteiligten sowie Integration und Koordination der Fachplanungen”).
3. (V3: Los 2: Leitungsumlegung N.)
Die Klägerin hat dargelegt, sie habe Abstimmungs- und Koordinationsleistungen im Zusammenhang mit einer Umverlegung von Leitungen im N. erbracht, die außerhalb des Ingenieurvertrags lägen. Hintergrund sei gewesen, dass diese Leitungsumverlegungen im Vorfeld der Baumaßnahmen hätten erfolgen sollen, sich jedoch verzögert hätten, so dass sie parallel zu den Kanalbauarbeiten ausgeführt worden seien. Dadurch sei ein Abstimmungs- und Koordinationsbedarf entstanden.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit trägt sie vor, der Beklagte habe “die Klägerin im Rahmen der Baubesprechungen zur Durchführung von Abstimmungs- und Koordinationsleistungen aufgefordert” (S. 40 des Schriftsatzes vom 06.08.2021, Bl. 290 GA). Offen bleibt, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung zu welchem Zeitpunkt gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben und welche Abstimmungs- und Koordinationsleistung davon umfasst gewesen sein soll.
4. (V4: Los 3: GF.haupttrassen (Sicherung von AG Leistungen))
Die Klägerin hat vorgetragen, Maßnahmen zur Sicherung von Leitungen hätten mit der GF. abgestimmt, dargestellt und mit der Bauunternehmung besprochen werden müssen. Dabei habe es sich um eine GF.-Haupttrasse mit einem Leitungspaket von 16 Leitungen gehandelt, wobei das Leistungsverzeichnis diesbezüglich keine Maßnahmen beinhaltet habe.
Zur Beauftragung hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe “die Klärung des Sachverhalts mit der GF. in der Baubesprechung Nr. 15, Los 3 am 02.02.2016 an die Klägerin übertragen” (a.a.O., S. 40). Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen, die nicht bereits vom Vertrag umfasst sind. Diesbezüglich wird erneut auf die in der “Anlage 1 Beschreibung der Leistung” aufgeführten Vertragsleistungen der Klägerin zur Koordination verwiesen.
Aus dem Vortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass es sich um Grundleistungen gem. LP 5 a) der Anlage 12 zur HOAI 2013 (“Erarbeiten der Ausführungsplanung auf Grundlage der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen und Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung”) handeln würde.
5. (V5: Los 2 und 3: Wasserleitung DN 400 VC. (N.))
Die Klägerin hat vorgetragen, es habe der Eigentümer einer Stahlleitung DN 400 festgestellt und der Verlauf der Leitung ermittelt werden müssen. Anschließend seien Maßnahmen zum Umgang mit der Leitung entwickelt und abgestimmt worden. Hintergrund sei gewesen, dass die Leitung die Arbeiten sowohl im Bereich der eigentlichen Kanaltrasse als auch im Bereich der BE-Flächen massiv behindert habe.
Die Klägerin legt jedoch keine Beauftragung durch den Beklagten hinreichend substantiiert dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Leistungen seien in den Bautagesberichten der JO. WW. dokumentiert. Der Beklagte sei über die ständige Kommunikation informiert worden und habe die Arbeiten freigegeben. Offen bleibt, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung zu welchem Zeitpunkt gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll.
6. (V6: Los 3: Gasleitung Villa VC.)
Die Klägerin hat geltend gemacht, die zwischen der TJ. und der JO. erforderliche Abwicklung der Umlegung einer Gasleitung vor der Villa VC. habe sich schwierig gestaltet.
Die Klägerin legt jedoch keine Beauftragung durch den Beklagten hinreichend substantiiert dar. Insoweit hat sie – wiederum – vorgetragen, die Leistungen seien in den Bautagesberichten der JO. WW. dokumentiert. Der Beklagte sei über die ständige Kommunikation informiert worden und habe die Arbeiten freigegeben. Offen bleibt hierbei, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung zu welchem Zeitpunkt gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll.
Den Angaben in der Tabelle zu dieser Position lassen sich keine zusätzlichen Darlegungen für eine Beauftragung der Klägerin entnehmen, auch soweit dort für den 20.04.2016 vermerkt ist, “Herr DP. schlug vor, den Aufwand zu dokumentieren und als Besondere Leistung abzurechnen, damit der AG das mit der TJ. verrechnen kann.” (S. 37 der Berufungsbegründung vom 29.08.2022, Bl. 93 GA, bzw. S. 5 der Anlage K 13b). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die namentlich genannte Person Mitarbeiter des Beklagten war und für diesen einen Auftrag erteilen konnte.
7. (V7: Los 1: Kabelumlegung MK.)
Die Klägerin hat vorgetragen, im MK. seien Versorgungsleitungen gefunden worden, welche umgelegt werden mussten.
Die Klägerin legt jedoch keine Beauftragung durch den Beklagten hinreichend substantiiert dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Leistungen in der Baubesprechung Nr. 9, Los 1, vom 10.03.2016 freigegeben. Offen bleibt, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll und welche konkreten Leistungen damit beauftragt worden sein sollen.
8. (V8: Los 1: Heberleitung Fa. VC.)
Die Klägerin hat dargelegt, in Los 1 sei eine Heberleitung DN 250 der Firma VC. aufgefunden worden, welche umgelegt werden musste. Diese sei nicht in der Ausführungsplanung enthalten gewesen. Das IB MS. habe die Planung ausgeführt und die Klägerin habe dieses mit Informationen unterstützt.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, die Aufgabenzuordnung durch den Beklagten sei in der Baubesprechung Nr. 7, Los 1 am 25.02.2016 erfolgt. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen.
9. (V9: Los 1: Stollen Fa. VC.)
Die Klägerin hat vorgetragen, der weitere Umgang mit einem Stollen der Fa. VC. habe mit einem Taucheinsatz geklärt werden müssen. Der Stollen sei nicht bekannt und auch nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten gewesen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Aufgabenzuordnung in der Baubesprechung Nr. 7, Los 1 am 25.02.2016 vorgenommen und die Grundlagen für dieses Vorgehen seien von der Klägerin geliefert worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen.
10. (V10: Los 3: Kanalbau Bereich Busspur – MU. (MU.-straße))
Die Klägerin hat geltend gemacht, es seien Leistungen zur Umlegung und Erfassung von Versorgungsleitungen angefallen, da im Bereich der Busspur diverse Umplanungen vorgenommen worden seien. Dies betreffe die Trasse SW-Kanal, Kreuzungs- und Anschlussbauwerke, Kanal DN800 und DN1000.
Zur Beauftragung hat die Klägerin vorgetragen, die Thematik sei “in den Baubesprechungen Nr. 20 am 12.04.2016 und Nr. 21 am 03.05.2016 diskutiert und dokumentiert und zur Klärung an die Klägerin übertragen” worden. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen. Offen bleibt zudem, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll und welche konkreten Leistungen damit beauftragt worden sein sollen.
11. (V11: Los 3: Fußgängertunnel, Sicherungsmaßnahmen XM. Kabelanlage)
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Sicherung einer Kabelanlage der XM. sei mit den Eigentümern abzustimmen gewesen, da der Rückbau der vorhandenen Tunnelausstattung im Bereich Fußgängertunnel nicht geklärt und nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten gewesen sei.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Aufgabe an die Klägerin übertragen und dies in der Baubesprechung Nr. 30, Los 3, vom 20.09.2016 dokumentiert. Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen. Offen bleibt zudem, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll und welche konkreten Leistungen damit beauftragt worden sein sollen.
12. (V12: Los 2: Stahlleitung CI. im Bereich Mammutbaum)
Die Klägerin hat auf ihre Ausführungen zu Position V5 verwiesen. Eine Beauftragung der Klägerin ist nicht dargelegt. Auf die vorstehenden Ausführungen unter 5. wird verwiesen.
13. (V13: Los 3: Bestandswasserleitung im Bereich des Stadthauses – Eingang C)
Die Klägerin hat vorgetragen, die Umlegung einer unbekannten Versorgungsleitung im Bereich der HW-Trasse habe geplant und die Baumaßnahmen des Eigentümers in den laufenden Bauprozess integriert werden müssen.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar. Insoweit hat sie vorgetragen, das Thema sei in der Baubesprechung Nr. 40, Los 3 am 07.03.2017 sowie in folgenden Besprechungen dokumentiert worden. Der Beklagte habe die Leistungen eingefordert. Offen bleibt hierbei, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung zu welchem Zeitpunkt gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll und welche konkreten Leistungen damit beauftragt worden sein sollen.
14. (V14: Los 5: Vernachlässigte Planung DN 600 und Konflikte mit Versorgungsleitung)
Die Klägerin hat dargelegt, es seien “umfangreiche Bestandserfassungen und Planungsansätze ausgeführt” worden, da die Wasserleitung der Fa. VC. in der Trasse gelegen habe und nicht ohne eine Betriebsunterbrechung der Fa. VC. habe umgelegt werden können. Deshalb sei die Ausführungsplanung zum RW-Kanal DN 600 nicht umsetzbar gewesen.
Zur Beauftragung durch den Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, das Thema sei in der Baubesprechung Nr. 3, Los 5 am 17.01.2017 sowie in folgenden Besprechungen dokumentiert worden. Der Beklagte habe fortlaufend am Entscheidungsprozess teilgenommen und die Leistungen an die Klägerin übertragen. Offen bleibt hierbei, welche Person auf Seiten des Beklagten welche konkrete Äußerung zu welchem Zeitpunkt gegenüber welchem Mitarbeiter der Klägerin getätigt haben soll und welche konkreten Leistungen damit beauftragt worden sein sollen.
15. (V15: Los 7: Y.-Straße, Umlegung von kreuzender Versorgungsleitung)
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Umlegung von Versorgungsleitungen im Bereich Y.-Straße sei notwendig geworden, um das HW-Profil verlegen zu können, wobei diese Maßnahmen nicht in den Ausführungsunterlagen enthalten gewesen seien. Im Einzelnen habe die Klägerin eine Bestandserfassung und Recherche der Eigentümer durchgeführt, Maßnahmen mit dem Eigentümer festgelegt und abgestimmt sowie Ortstermine durchgeführt.
Die Klägerin legt keine Beauftragung durch den Beklagten dar mit Leistungen, die nicht bereits vom Ingenieurvertrag umfasst wären. Insoweit hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Leistungen in der Baubesprechung Nr. 19, Los 7 am 17.10.2017 an die Klägerin übertragen. Aus den Angaben in der Tabelle zu dieser Position V15 (Berufungsbegründung vom 29.08.2022, dort S. 41, Bl. 97 eA) lässt sich entnehmen, dass die Leistungen der Klägerin, neben der Trassenfestlegung, in der Teilnahme an Gesprächen bestanden, am 14.11.2017 im Rahmen eines Ortstermins.
Dieser Vortrag lässt keine rechtsverbindliche Willenserklärung von Seiten des Beklagten zu einer Beauftragung der Klägerin mit zusätzlichen, vergütungspflichtigen Leistungen erkennen, die nicht bereits vom Vertrag umfasst sind. Diesbezüglich wird erneut auf die in der “Anlage 1 Beschreibung der Leistung” aufgeführten Vertragsleistungen der Klägerin zur Koordination verwiesen.
Aus dem Vortrag der Klägerin lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass es sich um Grundleistungen gem. LP 5 a) der Anlage 12 zur HOAI 2013 (“Erarbeiten der Ausführungsplanung auf Grundlage der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen und Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung”) handeln würde. Ob die Trassenfestlegung als Planungsleistung in diesem Sinne zu qualifizieren ist, kann offen bleiben, da insoweit kein gesonderter Zeitaufwand geltend gemacht ist.
V.
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus Pos. 100 aus der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 bzw. der Schlussrechnung vom 25.06.2020.
1. Mit der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 hat die Klägerin in Pos. 100 “Kostenberechnung” einen Betrag von 13.685,68 Euro für Leistungen im Rahmen der Entwurfsplanung mit einem Satz von 1,5 % unter Zugrundelegung von anrechenbaren Kosten von 21.641.761,50 Euro netto, zuzüglich einer Nebenkostenpauschale von 5 %, abgerechnet. Die Schlussrechnung vom 25.06.2020 beinhaltet diesbezüglich keinen zusätzlichen Rechnungsbetrag.
Hierzu hat die Klägerin die Ansicht vertreten, der Beklagte schulde den Aufwand für die Erstellung der Kostenberechnung als Schadensersatz. Nachdem sich der Beklagte geweigert habe, insoweit Auskunft zu erteilen, habe die Klägerin zunächst die Kosten berechnen müssen, um sodann ihr Honorar berechnen zu können. Insoweit liege eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten vor. Die Berechnung der Kosten auf HOAI-Basis sei marktgerecht. Jedoch falle für diese Leistung keine Mehrwertsteuer an, so dass die Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 um 2.600,27 Euro zu reduzieren sei (S. 10 der Klageschrift vom 08.11.N01, Bl. 22 GA). Mit der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 macht die Klägerin geltend, eine Pflichtverletzung des Beklagten liege sowohl in fehlerhaften Angaben im Bieterverfahren als auch in einer unterlassenen Information, dass die insoweit angegebenen Kosten ohne konkrete Planung ins Blaue hinein geschätzt worden seien (dort S. 41, Bl. 97 eA).
2. Zu Recht hat das Landgericht einen dahingehenden Anspruch der Klägerin verneint.
a. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für diese Leistung aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Ingenieurvertrag vom 27.01./08.03.2016. Insoweit fehlt es an einer Beauftragung der Klägerin durch den Beklagten, eine solche ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Auftragnehmer ist zwar gehalten, eine Kostenberechnung anzufertigen, um seine Schlussrechnung prüfbar zu erstellen, wenn die Berechnung nicht bereits während des Bauvorhabens angefertigt wurde. Ein Honoraranspruch lässt sich jedoch für diese Leistung der HOAI nicht entnehmen (Meurer/Rothermel, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Auflage, § 4 Rn. 18).
b. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung aus §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB zusteht. Ein solcher Anspruch scheitert daran, dass keine Pflichtverletzung des Beklagten anzunehmen ist.
Anders als die Klägerin in der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 ausführt, liegt eine Verletzung vorvertraglicher Pflichten nicht darin, dass sich die Kosten der Baumaßnahme im Vergleich zu den Angaben des Beklagten während des Vergabeverfahrens erhöht haben. Dass sich im Verlauf eines Bauvorhabens Kosten im Vergleich zu Annahmen aus der Zeit vor Beginn der Baumaßnahmen erhöhen, ist nichts Ungewöhnliches. Eine Pflichtverletzung in diesem Zusammenhang würde vielmehr voraussetzen, dass konkrete Fehler des Beklagten den Informationen über die Kosten zugrunde liegen würden, etwa unrealistisch niedrige Angaben zu Einzelmaßnahmen oder das Übersehen von Teilen der Baumaßnahme. Dass etwa die im Verfahrensbrief 3 vom 27.05.2015 (Anlage K 2) enthaltenen Einzelangaben zu den Nettokosten unrealistisch niedrig angesetzt seien, ist indes weder vorgetragen noch ersichtlich. Gleiches gilt für die dem Beklagten im Vorfeld vorliegenden Kostenberechnungen aus den Jahren 2013 und 2014 (Anlagen K12a bis K12d). Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass, wie die Klägerin in der Berufungsbegründung vorträgt, die Summe aus diesen Kostenberechnungen sich sogar lediglich auf rund 11,7 Mio. Euro belief, wohingegen im Verfahrensbrief 2 anrechenbare Kosten in Höhe von “ca. 13,7 Mio. Euro netto” angegeben wurden (Anlage K 1). Hinzu kommt schließlich, worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, dass aus der dortigen “ca.”-Angabe für die Klägerin ersichtlich war, dass diese Information mit einer gewissen Unsicherheit behaftet war.
Hinzu kommt, dass Bedenken gegen die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bereits im Vergabeverfahren angemeldet werden müssen (vgl. OLG München, Urteil vom 12.02.2019, 9 U 728/18 Bau). Wenn die Klägerin geltend macht, sie habe keine Möglichkeit gehabt, die Angaben des Beklagten zu den Kosten zu überprüfen, so hätte sie eben diesen Umstand bereits im Laufe des Vergabeverfahrens anbringen können und müssen.
VI.
Mangels Hauptforderung steht der Klägerin auch nicht der geltend gemachte Zinsanspruch zu.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht zudem einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verneint. Ein dahingehender Anspruch folgt insbesondere nicht aus Verzugsgesichtspunkten gem. §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die außergerichtliche Beauftragung der Prozessbevollmächtigten erst nach Eintritt des Verzugs betreffend die Forderung aus der Teilschlussrechnung vom 30.04.2019 bzw. aus der Schlussrechnung vom 25.06.2020 erfolgte. Nachdem die Schlussrechnung dem Beklagten am 20.07.2020 zugegangen war, befand sich der Beklagte diesbezüglich gem. § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB ab dem 21.08.2020 in Verzug.
Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, wie mit der Berufungsbegründung vom 29.08.2022 ausgeführt, das verfahrensgegenständliche Honorar der Klägerin erst nach Verzugseintritt anwaltlich geltend gemacht haben (S. 45 der Berufungsbegründung, Bl. 101 eA), ist demgegenüber unbeachtlich.
VII.
Im Übrigen wird auf die zutreffenden Erwägungen der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen, die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen einer weiteren Ergänzung nicht bedürfen.
VIII.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IX.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Streitentscheidend sind Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
