Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 312g Abs. 1 Alt. 1 BGB steht dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Gemäß § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB sind außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge solche, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist. § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. BGB dem Verbraucher bei Abschluss eines Vertrages außerhalb von Geschäftsräumen ein Widerrufsrecht unabhängig davon gewähren soll, ob für ihn tatsächlich eine Drucksituation bestand, er von dem Unternehmer überrumpelt wurde oder er nicht in der Lage war, eine fundierte Entscheidung zu treffen (vgl. insoweit: OLG Celle, Urteil vom 12. Januar 2022 – 14 U 111/21 –, Rn. 33, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. März 2023 – 8 U 17/23 –, Rn. 5, juris; BeckOK BGB/Maume, 75. Ed. 1.8.2025, BGB § 312b Rn. 8a, beck-online; Staudinger/Thüsing (2024) BGB § 312b, Rn. 5); denn allein die (abstrakte) Möglichkeit einer typischen Druck- oder Überraschungssituation für einen Verbraucher aufgrund der situativen Besonderheiten des Vertragsschlusses außerhalb der Geschäftsräume genügt hierfür. Eine solche typisierte Eignung der Vertragsabschlusssituation zur Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfindung ist aber auch zu fordern. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB und einer wertenden Betrachtung steht dem Verbraucher kein Widerrufsrecht zu, wenn er vor dem außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag ein Angebot erhalten hat, das er eingehend prüfen konnte, er danach außerhalb von Geschäftsräumen das Angebot nachverhandelt und vom Unternehmer in dieser Situation ein abgeändertes, günstigeres Angebot erhält, das er umgehend annimmt (Rn.29) Der Verbraucher wird in solchen Fallgestaltungen von dem Unternehmer bei typisierter Betrachtung nicht durch ein verbessertes Angebot zum Vertragsabschluss gelockt, sondern erreicht den Vertragsschluss durch von ihm initiierte zielgerichtete Nachverhandlungen auf der Grundlage eines geprüften und überdachten Angebots des Unternehmers. Abweichendes kann gelten, wenn die Vertragsverhandlungen zu einer Verschlechterung der Position des Verbrauchers führen (Abgrenzung OLG Stuttgart, Urteil vom 16. November 2023 – 13 U 16/23).(Rn.29)
OLG Stuttgart, 21.10.2025 – 10 U 79/25

Gründe
I.
Randnummer1
Die Beklagte zu 1 – eine BGB-Gesellschaft, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind – führt ein Unternehmen für Garten- und Landschaftsbau. Sie überließ der Klägerin ein Angebot vom 10.05.2023 (Anlage K1 – Bruttorechnungssumme: 54.371,10 €) über die Neugestaltung ihres Privatgartens, den der Beklagte zu 2 zuvor im Beisein der Klägerin besichtigt hatte.
Randnummer2
Im September 2023 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit der Neugestaltung der Gartenanlage “auf der Grundlage” des Angebots vom 10.05.2023. Die Einzelheiten und Umstände des Vertragsschlusses, dessen Inhalt und die Höhe der vereinbarten Vergütung sind streitig.
Randnummer3
Am 22.12.2023 legte die Beklagte zu 1 nach Erbringung von Leistungen ihre Schlussrechnung (Anlage K2), die unter Berücksichtigung einer von der Klägerin geleisteten Abschlagszahlung von 17.850,00 € und Nachtragsleistungen mit einem offenen Saldo i.H.v. 43.784,86 € schließt.
Randnummer4
Mit Schreiben vom 13.03.2024 (Anlage K6) widerrief die Klägerin den mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag und forderte Rückzahlung des Abschlags von 17.850,00 €. Hilfsweise ließ sie sie – vergeblich – zur Fertigstellung von Restarbeiten und unter Verweis auf ein Privatgutachten (Anlage K3) sowie Berechnungen eines Statikers zur Beseitigung von Mängeln unter Fristsetzung auffordern.
Randnummer5
Die Klägerin hat die Beklagten erstinstanzlich auf Rückzahlung des Abschlags von 17.850,00 € und Feststellung des Nichtbestehens der abgerechneten Restvergütungsforderung in Anspruch genommen. Sie hat behauptet, die Parteien hätten den Vertrag in ihrem Garten am 09.09.2023 geschlossen und sich auf einen Pauschalpreis von 50.000,00 € verständigt. Bei dem zuvor mit dem Beklagten zu 2 geführten Telefonat sei vereinbart worden, sich nochmals vor Ort im Garten zu treffen; einen Auftrag habe sie seinerzeit nicht erteilt, sie habe noch über den Preis verhandeln wollen. Dies sei am 09.09.2023 geschehen, was sie im Anschluss daran ihrem Sohn erzählt habe. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, dass die von der Beklagten zu 1 erbrachten Leistungen teilweise nicht fertiggestellt seien, und unter Verweis auf privatgutachterliche Stellungnahmen (Anlagen K4, K7) diverse Mängel der ausgeführten Arbeiten gerügt.
Randnummer6
Die Beklagten haben behauptet, die Klägerin habe das Vertragsangebot bei einem Telefonat vor dem 09.09.2023 gegenüber dem Beklagten zu 2 angenommen; hiervon habe dieser seinem Cousin im Nachgang des Telefonats berichtet. Es sei ein “Abgebot” von 3.000,00 € vereinbart worden. Bei dem folgenden Ortstermin habe man über den Ablauf der Arbeiten gesprochen. Die Arbeiten seien nicht fertiggestellt, weil die Klägerin eine Fortsetzung nicht mehr zugelassen habe. Die Schlussrechnung sei von den rechtsunkundigen Beklagten zu 2 und 3 gestellt worden, weil sie meinten, dies bereits tun zu dürfen, da es nur noch um Restarbeiten gehe. Einen Vorschuss könne die Klägerin ohne Abnahme nicht verlangen.
Randnummer7
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der von ihnen dort gestellten Anträge Bezug genommen wird (§ 540 ZPO), hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Klägerin stehe kein Widerrufsrecht nach § 312c BGB oder nach § 312b BGB zu. Namentlich habe sie die Voraussetzungen eines Außergeschäftsraumvertrags nicht dargetan. Die Beklagte habe ihr das schriftliche Angebot überlassen. Dieses habe sie nach ihrem Vortrag mit einem Nachlass auf 50.000,00 € am 09.09.2023 bei sich zu Hause angenommen. Ein wirksamer Widerruf scheide aus, da der Schutzzweck des Widerrufs eines Außergeschäftsraumvertrags nicht gegeben sei. Die Klägerin habe ausreichend Gelegenheit gehabt, über den Vertragsschluss und die Kosten vor dem Ortstermin nachzudenken. Dass sie die Beklagte gegebenenfalls über das schriftliche Angebot hinaus mit weiteren Arbeiten zum gleichen Preis beauftragt habe, sei für sie nicht nachteilig. Wertungsmäßig entspreche die Situation einer zeitlich nachfolgenden Abgabe von Angebot und Annahme. Die nach dem Klagevortrag geringfügige Modifikation eines im Wesentlichen feststehenden, über Monate besprochenen Vertrages, für den eine Finanzierung mit einer Bank abgesprochen und genehmigt worden sei, stehe einer Drucksituation entgegen. Ein hilfsweise geltend gemachter Vorschussanspruch zur Mangelbeseitigung sei nicht gestellt bzw. erklärt worden. Der Feststellungsantrag sei unzulässig. Das Fortbestehen des Vertrages sei nach Unwirksamkeit des Widerrufs bereits mit dem Antrag Ziff. 1 geklärt. Die im Prozess erfolgten Mängelrügen seien ohne Geltendmachung eigener Rechte erfolgt; solche Gegenrechte könnten daher nicht festgestellt werden. Das Vorliegen von Mängeln sei nicht Gegenstand des Feststellungsantrags.
Randnummer8
Die Klägerin – deren Prozessbevollmächtigten das Urteil am 22.04.2025 zugestellt worden ist (LGA 140) – verfolgt mit ihrer am 13.05.2025 (OLGA 1) eingelegten und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf den 22.07.2025 (OLGA 18) – am 21.07.2025 begründeten Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie meint, die erstinstanzliche Entscheidung sei fehlerhaft, da eine Druck- oder Überraschungssituation, deren Vorliegen das Erstgericht vermisse, keine Voraussetzung eines Außergeschäftsraumvertrages sei. Der vorliegende Fall sei mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2023 zu Aktenzeichen VII ZR 151/22 zugrunde gelegen habe, nicht vergleichbar. Der Vertragsschluss sei bei ihr zu Hause erfolgt. Das Angebot vom 18.05.2023 (Anlage K1) sei nicht die finale, zum Vertragsschluss führende Willenserklärung gewesen; es sei zu Modifizierungen von Preis und Leistungsumfang aus dem Angebot bei ihr zu Hause gekommen. Der Leistungsumfang sei ihr nicht bekannt gewesen. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei ihr Feststellungsbegehren zulässig, da sich die Beklagten einer Forderung berühmten. Selbst wenn ihr Widerruf unwirksam sei, sei der Antrag begründet, da keine Abnahme erfolgt und wegen Mängeln Abnahmereife nicht eingetreten sei. Auch bestehe kein Abrechnungsverhältnis. “Äußerst hilfsweise”, wenn der Senat von einem Abrechnungsverhältnis ausgehe, beliefen sich die dem Vergütungsanspruch “gegenzurechnenden” Kosten der Mangelbeseitigung, für die ihr ein Vorschussanspruch zustehe, nach einem Gutachten der Privatsachverständigen W. vom 30.06.2025 (Anlage BK1) auf 40.784,94 €.
Randnummer9
Die Klägerin beantragt,
Randnummer10
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ellwangen vom 16.04.2025 – Az.: 2 O 170/24 –
Randnummer11
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 17.850,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2024 zu bezahlen,
Randnummer12
2. festzustellen, dass den Beklagten aus dem Werkvertrag wegen der Gartengestaltung in der T. Str. 33 in A. gegen die Klägerin die Forderung entsprechend der Rechnung Nr. 356 vom 22.12.2023 in Höhe von 43.784,86 € nicht zusteht.
Randnummer13
Die Beklagten beantragen,
Randnummer14
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Randnummer15
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie meinen, es lägen keine Mängel vor. Mit dem zweitinstanzlich vorgelegten Privatgutachten seien die Beklagten, soweit darin neue Mängel enthalten seien, präkludiert.
Randnummer16
Der Senat hat die Berufung der Klägerin am 07.10.2025 verhandelt und die Parteien ergänzend angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.10.2025 (OLGA 61 ff.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Randnummer17
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
Randnummer18
A. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, soweit sich die Klägerin gegen die Aberkennung der geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung von 17.850,00 € gegen die Beklagten zu 1 bis 3 durch das Landgericht wendet.
Randnummer19
1. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 nach erklärtem Widerruf vom 13.03.2024 nicht Rückgewähr der geleisteten Abschlagszahlung i. H. v. 17.850,00 gemäß § 355 Abs. 1 und 3 Satz 1, § 357 BGB verlangen; denn auf der Grundlage ihres erst- wie auch zweitinstanzlichen Prozessvortrags steht ihr kein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB zu. Es fehlt an der schlüssigen Darlegung des Abschlusses eines “Außergeschäftsraumvertrags” im Sinne von § 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB, was zulasten der Klägerin – die für die situativen Voraussetzungen eines entsprechenden Verbrauchervertrages in der Darlegungs- und Beweislast steht (vgl. BeckOGK/Busch, 1.7.2023, BGB § 312b Rn. 41, beck-online) – geht.
Randnummer20
a. Allerdings handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag (§ 650a BGB) über die Umgestaltung bzw. den Umbau des klägerischen Gartens um einen Verbrauchervertrag im Sinne von § 312 Abs. 1 BGB; denn die Klägerin – die bei einer Unternehmensberatungsgesellschaft angestellt ist – hat die Beklagte zu 1 mit den Arbeiten an ihrem Garten ersichtlich zu privaten Zwecken beauftragt und handelte dementsprechend bei Vertragsschluss als Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB, wohingegen die Beklagte zu 1 unternehmerisch (§ 14 BGB) tätig war.
Randnummer21
b. Weiter ist richtig, dass ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB nicht nach § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB ausgeschlossen ist; denn die Parteien haben – wie das Landgericht richtig ausführt – keinen Verbraucherbauvertrag nach § 650i Abs. 1 BGB geschlossen. Ein solcher liegt nur vor, wenn sich der Unternehmer zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet. Arbeiten, die die Umgestaltung eines Gartens betreffen, fallen selbst dann nicht darunter, wenn sie wie im Streitfall von erheblichem Umfang sind.
Randnummer22
c. Die Klägerin hat indes – wie das Landgericht zutreffend ausführt – nicht schlüssig dargelegt, dass es sich bei dem zwischen ihr und der Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag um einen solchen handelt, der ihr ein Recht zum Widerruf aus § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB vermittelt.
Randnummer23
Nach § 312g Abs. 1 Alt. 1 BGB steht dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Gemäß § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB sind außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge solche, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist. Diese Vorschrift begründet unter den von der Klägerin geschilderten Umständen des Vertragsschlusses und seiner Anbahnung kein Widerrufsrecht. Der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Vertragsschluss am 09.09.2023 tatsächlich im Garten der Kläger stattfand oder anlässlich eines Telefonats zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 – handelnd für die Beklagte zu 1 – muss daher nicht nachgegangen werden.
Randnummer24
(1) Der Berufung ist allerdings zuzugeben, dass der von der Klägerin geltend gemachte Sachverhalt unter den Wortlaut von § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB subsumiert werden kann. Danach liegt ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag vor, wenn sowohl das zum Vertragsschluss führende Angebot (§ 145 BGB) als auch dessen Annahme (§147 BGB) bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragspartner (Verbraucher und Unternehmer) an einer Örtlichkeit erklärt werden, die kein Geschäftsraum des Unternehmers ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 –, Rn. 22 f., juris). Dies war nach Klagevortrag der Fall. Denn danach wurde das Angebot der Beklagten zu 1 vom 10.05.2023 (Anlage K1) zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 – handelnd für die Beklagte zu 1 – am 09.09.2023 in ihrem Garten nicht nur angenommen, sondern nachverhandelt und dadurch vor Ort ein neues, geändertes Angebot abgegeben, wobei der Leistungsumfang um das Fällen eines Baums erweitert und für sämtliche Leistungen eine Pauschalvergütung von 50.000,00 € vereinbart wurde.
Randnummer25
(2) Indessen ist bei dem Wortlaut der Vorschrift nicht stehenzubleiben. § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB ist im Lichte der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 (Verbraucherrechtrichtlinie) dahin auszulegen, dass einem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 Alt. 1, § 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zusteht, wenn ihm im Vorfeld eines außerhalb von Geschäftsräumen erfolgenden Vertragsschlusses ein Angebot des Unternehmers überlassen worden ist, welches er ausgiebig überdenken konnte und das er in einer Außergeschäftsraumsituation zu seinen Gunsten nachverhandelt hat.
Randnummer26
(a) § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB dient der Umsetzung der Verbraucherrechtlinie in das deutsche Recht und stimmt mit Art. 2 Nr. 8 a) dieser Richtlinie überein. Diese Vorschrift ist richtlinienkonform auszulegen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 10. April 1984 – 14/83 –, Rn. 26, juris), wobei zu berücksichtigen ist, dass nach Art. 4 der Verbraucherrichtlinie eine Vollharmonisierung der zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Vorschriften angestrebt wird. Bei des Auslegung ist in den Blick zu nehmen, dass das Widerrufsrecht nach Art. 2 der Richtlinie den Verbraucher in dem besonderen Kontext des Abschlusses eines Vertrags außerhalb von Geschäftsräumen schützen soll, in dem – worauf im 21. und 37. Erwägungsgrund dieser Richtlinie hingewiesen wird – der Verbraucher möglicherweise psychisch unter Druck steht oder einem Überraschungsmoment ausgesetzt ist, wobei es keine Rolle spielt, ob er den Besuch des betreffenden Unternehmers herbeigeführt hat oder nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2023 – C-97/22 –, Rn. 26, juris; EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2023 – C-38/21, C-47/21 und C-232/21 –, Rn. 178, juris; EuGH, Urteil vom 07. August 2018 – C-485/17 –, Rn. 33 f.). Diese Zielsetzung des Unionsgesetzgebers ist bei Kodifizierung der § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB aufgegriffen worden (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 49; vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2024 – VIII ZR 58/23 –, Rn. 37, juris; BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 –, Rn. 25, juris).
Randnummer27
(b) Unter Beachtung dieses Schutzzwecks ist der Berufung zwar darin beizupflichten, dass § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. BGB dem Verbraucher bei Abschluss eines Vertrages außerhalb von Geschäftsräumen ein Widerrufsrecht unabhängig davon gewähren soll, ob für ihn tatsächlich eine Drucksituation bestand, er von dem Unternehmer überrumpelt wurde oder er nicht in der Lage war, eine fundierte Entscheidung zu treffen (vgl. insoweit: OLG Celle, Urteil vom 12. Januar 2022 – 14 U 111/21 –, Rn. 33, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. März 2023 – 8 U 17/23 –, Rn. 5, juris; BeckOK BGB/Maume, 75. Ed. 1.8.2025, BGB § 312b Rn. 8a, beck-online; Staudinger/Thüsing (2024) BGB § 312b, Rn. 5); denn allein die (abstrakte) Möglichkeit einer typischen Druck- oder Überraschungssituation für einen Verbraucher aufgrund der situativen Besonderheiten des Vertragsschlusses außerhalb der Geschäftsräume genügt hierfür. Eine solche typisierte Eignung der Vertragsabschlusssituation zur Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfindung ist aber auch zu fordern. Sie liegt nach dem Klagevortrag nicht vor. Denn danach war der Klägerin das Angebot der Beklagten zu 1 (Anlage K1) über insgesamt 54.371,10 € brutto am 23.05.2023 überlassen worden; sie hatte daher bis zum 09.09.2023 ausreichend Zeit, dessen Inhalt sowie die Möglichkeiten seiner Finanzierung zu prüfen, was sie nach ihren eigenen Angaben auch getan hat. Wenn sie bei dieser Sachlage nach Erhalt der Finanzierungszusage durch ihre Bank einen Ortstermin mit dem Beklagten zu 2 vereinbart, anlässlich dessen sie unter Einbeziehung einer zusätzlichen Leistung (Baumfällen) den Angebotspreis auf 50.000,00 € zu ihren Gunsten nachverhandelt, wie sie dies im Rahmen ihrer Anhörung durch das Erstgericht und den Senat bekundete (vgl. Protokoll vom 30.09.2024, S. 2, 5 = LGA 74, 77; Protokoll vom 12.03.2025, S. 2 = LGA 123; Protokoll vom 07.10.2025, S. 2 f. = OLGA 62 f.), ist der Schutzzweck der § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht berührt. Dies gilt im Streitfall in besonderem Maße, zumal die Klägerin mit dem Angebot der Beklagten zu 1, dessen Finanzierung ihre Bank nach Prüfung zugesagt hatte, einverstanden war und es ihr in erster Linie um Preisverhandlungen ging (vgl. auch Protokoll vom 07.10.2025, S. 2 = OLGA 62). Bei objektivierter bzw. typisierter Betrachtung ist es ausgeschlossen, dass die Entschließungsfreiheit eines Verbrauchers in einer solchen Situation beeinträchtigt werden kann und es zur Korrektur dessen der Einräumung eines Widerrufsrechtes nach §§ 312g, 312b, 355 BGB bedarf.
Randnummer28
(c) Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis spricht zudem eine wertende Betrachtung.
Randnummer29
Wird dem Verbraucher von dem Unternehmer im Vorfeld des Vertragsschlusses ein Angebot überlassen und hat er Gelegenheit, dieses ohne Beeinflussung durch den Unternehmer zu prüfen und zu überdenken, ist nach dem mit der Verbraucherrechterichtlinie verfolgten Schutzzweck der Tatbestand des bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragsparteien außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrags nicht erfüllt; eine typische Druck- oder Überraschungssituation im Sinne von Erwägungsgrund Nr. 21 der Verbraucherrechterichtlinie, vor der § 312b BGB schützen soll, liegt dann nicht vor (BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 –, Rn. 25, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Oktober 2024 – 12 U 114/23 –, Rn. 5, juris). Gleiches muss bei richtlinienkonformer Auslegung gelten, wenn der Verbraucher – wie hier – durch die Überlassung eines schriftlichen Angebots rechtzeitig Gelegenheit hatte, über das Angebot nachzudenken, ohne durch die Anwesenheit des Unternehmers in der Entscheidungsfindung beeinflusst zu werden. Allein, dass er unter den Umständen des § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB gezielt nachverhandelt und bei formaler Betrachtung ein neues Angebot des Unternehmers mit günstigeren Bedingungen außerhalb von Geschäftsräumen herbeiführt und dieses Angebot in dieser Situation annimmt, darf wertungsmäßig und angesichts des Schutzzwecks der Verbraucherrichtlinie zu keinem anderen Ergebnis führen. Ansonsten stünde ein Verbraucher – wie die Klägerin – bei der Aushandlung eines vorteilhafteren Angebots durch das Widerrufsrecht besser als wenn er das ursprüngliche Angebot mit den darin enthaltenen schlechteren Konditionen angenommen hätte. Das ist von den mit der Richtlinie bzw. dem Widerruf verfolgten Zielen des Verbraucherschutzes und der darauf aufbauenden Vorschriften der § 312g Abs. 1 Satz 1, § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht mehr gedeckt. In solchen Fallgestaltungen wird der Verbraucher von dem Unternehmer bei typisierter Betrachtung nicht durch ein verbessertes Angebot zum Vertragsabschluss gelockt, sondern erreicht den Vertragsschluss durch von ihm initiierte zielgerichtete Nachverhandlungen auf der Grundlage eines geprüften und überdachten Angebots des Unternehmers. Anders mag es liegen, wenn die Vertragsverhandlungen zu einer Verschlechterung der Position des Verbrauchers führen (vgl. dazu: OLG Stuttgart, Urteil vom 16. November 2023 – 13 U 16/23 –, Rn. 25, juris), was vorliegend indessen nicht der Fall war.
Randnummer30
(3) Der Senat hat keine Veranlassung, die Auslegung von Art. 2 Nr. 8a der Verbraucherrichtlinie zum Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV zu machen; denn die Auslegung dieser Bestimmung hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) bereits in den unter III. B. 1. c. (2) (a) genannten Entscheidungen vorgenommen und den Schutzzweck, den der Gesetzgeber des Unionsrechts mit Außergeschäftsraumverträgen verfolgt, herausgearbeitet. Bei richtlinienkonformer Auslegung von § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB besteht kein vernünftiger Zweifel an der Richtigkeit des von dem Senat entwickelten Ergebnisses; dieses ist offenkundig; ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH ist entbehrlich (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016 – C-379/15 –, Rn. 50 m. w. N., juris). Eine Beeinträchtigung der Wirksamkeit und der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts nach Maßgabe des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: EuGH, Urteil vom 3. September 2009 – C-489/07 –, Rn. 26 juris; BGH, Urteil vom 20. Februar 2025 – VII ZR 133/24 –, Rn. 19, juris) steht nicht zu befürchten.
Randnummer31
d. Ein Widerrufsrecht nach § 312c BGB scheidet aus. Die Parteien haben für den Vertragsschluss und die Vertragsverhandlungen nicht ausschließlich Fernkommunikationsmittel im Sinne der Vorschrift verwendet; vielmehr fanden Verhandlungen ausgehend von dem Klagevortrag anlässlich von Ortsterminen und an einer Tankstelle statt.
Randnummer32
2. Mangels Anspruches auf Rückgewähr der geleisteten Abschlagszahlung gegen die Beklagte zu 1 besteht keine akzessorische Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß des bei Erklärung des Widerrufsrechts am 13.03.2024 geltenden § 721 BGB in der Fassung vom 01.01.2024.
Randnummer33
3. Auf einen erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachten Vorschussanspruch hat die Klägerin ihr Zahlungsverlangen in zweiter Instanz nicht gestützt. Weiter lässt sich der Widerruf auf der Grundlage des Klagevortrags nicht in ein Rücktrittsbegehren oder eine Kündigungserklärung umdeuten.
Randnummer34
4. Der Klägerin stehen mangels Hauptforderung keine Verzugszinsen zu.
Randnummer35
B. Die Berufung erzielt einen Teilerfolg, soweit das Landgericht das negatorische Feststellungsbegehren der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als unzulässig zurückgewiesen hat. Bezüglich der Beklagten zu 2 und 3 ist das Rechtsmittel unbegründet.
Randnummer36
1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage zulässig, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1 richtet. Namentlich fehlt nicht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
Randnummer37
a. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung in diesem Sinne ist zu bejahen, wenn einem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Ungewissheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Eine solche Gefahr kann im Falle einer negativen Feststellungsklage zu bejahen sein, wenn sich der Beklagte eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 – VII ZR 113/20 –, Rn. 14, juris). Es reicht aber auch aus, wenn der Beklagte auf andere Weise geltend macht, aus einem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss sei, ein Anspruch gegen den Kläger ergeben (BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 –, BGHZ 225, 59-90, Rn. 96).
Randnummer38
b. Nach diesen Maßstäben fehlt der negativen Feststellungsklage nicht das Feststellungsinteresse, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1 richtet. Diese hat nämlich ihre Leistungen gegenüber der Klägerin unter dem 22.12.2023 abgerechnet und einen Saldo von 43.784,86 € zur sofortigen Zahlung fällig gestellt, den sie in der Folge auch anmahnte (Anlage K3). Damit hat sie sich gegenüber der Klägerin einer (fälligen) Vergütungsforderung in entsprechender Höhe berühmt, deren Nichtbestehen die Klägerin zum Gegenstand einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO machen kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt das Interesse an einer Feststellung nicht, weil sie unstreitig stellen, dass die Forderung noch nicht fällig sei. Denn der Klägerin geht es in erster Linie um Feststellung, dass die Forderung gar nicht besteht, weil sie den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag widerrufen hat und sie daher an ihre Vertragsabschlusserklärung nicht mehr gebunden sei (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieses Begehren geht über das “Zugestehen” der Beklagten hinaus. Deren Leugnen des von der Klägerin geltend gemachten anspruchsvernichtenden Tatbestands eines wirksamen Widerrufs nach § 312g, § 312b BGB trägt das Feststellungsinteresse der Klage ohne Weiteres.
Randnummer39
c. Ebenfalls führt es – anders als das Landgericht und die Berufungserwiderung meinen – nicht zur Unzulässigkeit des Antrags, dass der auf Rückzahlung von 17.850,00 € gerichtete Leistungsantrag der Klägerin mit der Begründung abgewiesen worden ist, dass ihr kein Widerrufsrecht zustehe.
Randnummer40
Denn die zur Begründung der Abweisung des Leistungsantrags beantworteten präjudiziellen Vorfragen, zu denen im Streitfall das Bestehen eines Widerrufsrechts nach § 312g Abs. 1 Satz 1, § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB gehört, sind der Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nicht zugänglich und daher auch nicht geeignet, die Voraussetzungen des Feststellungsantrags, der sich auf einen anderen Streitgegenstand bezieht, entfallen zu lassen. Hinzu kommt, dass der Feststellungsantrag im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) mit dem Leistungsantrag erhoben worden ist; seine Zulässigkeit kann nicht von der gesetzlich nicht vorgegebenen Prüfungsreihenfolge der Anträge durch das Erstgericht abhängen.
Randnummer41
Schließlich sind zur Bejahung der Zulässigkeit des Antrags nach § 256 ZPO keine Feststellungen zur Wirksamkeit des Widerrufs erforderlich. Denn im deutschen Zivilprozess gilt der Grundsatz, dass Tatsachen, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit einer Klage notwendigerweise erheblich sind (sogenannte doppelrelevante Tatsachen), erst bei Prüfung der Begründetheit festgestellt werden (BGH, Urteil vom 25. November 1993 – IX ZR 32/93 –, BGHZ 124, 237-247, Rn. 16). So liegt es auch für den von der Klägerin zur Begründung ihrer negatorischen Feststellungsklage geltend gemachten Widerruf.
Randnummer42
2. Die negatorische Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1 ist teilweise begründet. Auf den Antrag der Klägerin ist auszusprechen, dass die der Beklagten zu 1 aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag zustehende restliche Vergütung unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlung von 17.850,00 € einen Betrag von 32.150,00 € nicht übersteigt und der Vergütungsanspruch derzeit nicht fällig ist. Das weitergehende Feststellungsbegehren ist unbegründet.
Randnummer43
a. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist erfolglos, soweit er darauf gerichtet ist, dass der Beklagten zu 1 aus dem Werkvertrag infolge des Widerrufs keine Vergütungsansprüche gegen die Klägerin zustehen. Denn der Klägerin steht kein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB oder aus anderen Gründen zu. Insoweit nimmt der Senat bei Meidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter II. A. 1. Bezug.
Randnummer44
b. Das Feststellungsbegehren ist hingegen begründet, soweit sich die Beklagte zu 1 unter Berücksichtigung des Abschlags gegenüber der Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom 22.12.2023 einer restlichen Vergütungsforderung von mehr als 32.150,00 € berühmt hat. Denn die Beklagte zu 1 hat nicht nachgewiesen, dass sie von der Klägerin eine Vergütung von mehr als 50.000,00 € für die werkvertraglich geschuldeten Leistungen verlangen kann.
Randnummer45
(1) Erhebt ein Unternehmer eine Vergütungsklage und macht geltend, dass für seine Leistungen zwischen ihm und dem Besteller eine bestimmte Vergütung verabredet worden sei, und wendet der Besteller hiergegen ein, dass eine andere, niedrigere Vergütung vereinbart worden sei, hat der Unternehmer nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen die Richtigkeit seiner Behauptung zu beweisen und die Behauptung des Bestellers zu widerlegen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 – VII ZR 262/80 –, BGHZ 80, 257-263, Rn. 10). Diese Beweislastgrundsätze erfahren keine Änderung, wenn ein Besteller eine negative Feststellungsklage erhebt und die Parteirollen sich umkehren (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – XI ZR 198/11 –, Rn. 35, juris; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher Kompendium BauR/Sacher, 6. Aufl. 2025, 16. Teil Rn. 42, beck-online).
Randnummer46
(2) Gemessen hieran hat die Beklagte nicht bewiesen, dass ihr unter Berücksichtigung der vorgerichtlich geleisteten Abschlagszahlung ein Anspruch auf restliche Vergütung von mehr als 32.150,00 € zustehen kann.
Randnummer47
(a) Die Beklagten machen zwar geltend, dass die Beklagte zu 1 auf der Grundlage des Angebots vom 10.05.2023 (Anlage K1) auf Einheitspreisbasis beauftragt worden sei, wobei sich die Parteien auf ein Abgebot von 3.000,00 € geeinigt hätten und die weiteren in der Rechnung vom 22.12.2023 aufgeführten zusätzlichen Leistungen im Wege des Nachtrags beauftragt worden seien. Die Klägerin hat indessen die Richtigkeit des Vorbringens in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, sich mit dem Beklagten zu 2 – handelnd für die Beklagte zu 1 – darauf verständigt zu haben, dass alle in dem Angebot vom 10.05.2023 genannten Gartenarbeiten zu einem Preis von 50.000,00 € ausgeführt werden und dass dieser Preis auch Baumfällarbeiten, die unter der Position 13 der Schlussrechnung vom 22.12.2023 aufgeführt sind, beinhaltet habe. Weiter hat sie anlässlich ihrer Anhörung vor dem Senat erklärt, dass auch die weiteren in der Schlussrechnung unter den Positionen 11, 12 und 14 abgerechneten Leistungen unberechtigt seien. Soweit darin die Lieferung und der Einbau einer Gartentoranlage sowie eines Doppelstabmattenzauns abgerechnet werde, seien zwar entsprechende Leistungen von der Beklagten zu 1 erbracht worden; dies seien indes keine Vertragsleistungen gewesen, sondern der Beklagte zu 2 habe den Schaden “wieder wettgemacht”, den er dadurch angerichtet habe, dass er eigenmächtig und gegen ihren Willen eine Hecke “herausgerissen” habe, die das Grundstück zur Straße abgegrenzt habe (Protokoll vom 07.10.2025, S. 3 = OLGA 63). Auch die Bepflanzung, die unter der Position 14 abgerechnet sei, habe sie nicht gewünscht; vielmehr sei diese absprachewidrig und ohne ihr Einverständnis eingepflanzt worden (Protokoll vom 07.10.2025, S. 4 = OLGA 64).
Randnummer48
Die Richtigkeit dieses Vortrags haben die Beklagten nicht widerlegt. Der Beklagte zu 2 hat zwar im Rahmen seiner Anhörung die Darstellung der Klägerin bestritten und geltend gemacht, dass sämtliche von ihm bzw. seinen Mitarbeitern ausgeführten Leistungen in Absprache und auf Wunsch der Klägerin ausgeführt worden seien, namentlich die Hecke entfernt worden sei, um Platz für einen Stellplatz zu schaffen (Protokoll vom 07.10.2025, S. 5 = OLGA 65). Der Senat sieht sich indessen außerstande zu entscheiden, dieser Darstellung den Vorzug vor der Schilderung der Klägerin zu geben. Denn deren Angaben waren in sich schlüssig, lebensnah, widerspruchsfrei und im Wesentlichen mit ihren Angaben in erster Instanz konsistent (vgl. Protokoll vom 30.09.2024, S. 2, 5 = LGA 74, 77).
Randnummer49
(b) Weiteren geeigneten Beweis zur Erhärtung ihres Vorbringens haben die Beklagten nicht angetreten.
Randnummer50
Soweit sie sich für die Richtigkeit ihrer Behauptung, dass die von der Klägerin geltend gemachte Pauschalsumme von 50.000,00 € nicht kostendeckend wäre, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen haben (LGA 70), muss dem nicht nachgegangen werden. Denn selbst wenn man dies zu Gunsten der Beklagten als wahr unterstellen will, lässt sich dadurch die Darstellung der Klägerin nicht widerlegen; es kann nämlich mannigfaltige Gründe geben, warum sich Vertragsparteien auf eine nicht gänzlich kostendeckende Preisabsprache einlassen. Unabhängig hiervon genügt es für die Beweisführung der Beklagten nicht, die Richtigkeit des Klagevortrags zu widerlegen; vielmehr haben sie mit einem Grad an Gewissheit, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie vollständig auszuschließen, nachzuweisen, dass ihr Vortrag zutrifft (vgl. zum Beweismaß: BGH, Urteil vom 16. April 2013 – VI ZR 44/12 –, Rn. 8, juris).
Randnummer51
Auch der Zeuge F. S. war nicht zu hören. Denn es ist – wie mit den Parteien anlässlich der Verhandlung vor dem Senat erörtert – weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass dieser von dem Inhalt der Vergütungsabrede Kenntnis gehabt haben soll. Dieser wurde von den Beklagten lediglich zu der Frage benannt, ob bereits anlässlich eines Telefonats im Vorfeld des Ortstermins am 09.09.2023 ein Vertrag geschlossen wurde.
Randnummer52
Der Senat hat schließlich davon abgesehen, die von den Beklagten erstinstanzlich angebotene Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei durchzuführen. Denn zum einen ist der Berufungserwiderung nicht zu entnehmen, dass die Beklagten diesen Beweisantritt zweitinstanzlich aufrechterhalten. Zum anderen liegen die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vor. Weder hat sich Klägerin mit einer Einvernahme des Beklagten zu 2 zu dem Inhalt der vertraglichen Absprachen einverstanden erklärt (§ 447 ZPO) noch ist eine Vernehmung des Beklagten zu 2 von Amts wegen (§ 448 ZPO) veranlasst gewesen. Eine ausreichende Wahrscheinlichkeit (Anbeweis) für die Richtigkeit des Beklagtenvortrags zum Vertragsinhalt hat der Senat auf der Grundlage der informatorischen Angaben des Beklagten zu 2 nicht gesehen; dies liegt maßgeblich darin begründet, dass der Beklagte zu 2 auch auf wiederholte Nachfrage nicht nachvollziehbar erklären konnte, warum das von den Beklagten behauptete “Abgebot von 3.000,00 €” in der Schlussrechnung vom 22.12.2023 keine Erwähnung fand (Protokoll vom 07.10.2025, S. 5 = OLGA 65).
Randnummer53
(3) Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der Beklagten zu 1 aus dem Werkvertrag mit der Klägerin unter Berücksichtigung der vorgerichtlichen Abschlagszahlung ein Restvergütungsanspruch von nicht mehr als 32.150,00 € zustehen kann, was entsprechend dem klägerischen Antrag festzustellen ist.
Randnummer54
c. Schließlich ist der Feststellungsantrag gegen die Beklagte zu 1 insoweit begründet, als ein Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1 nicht zur Zahlung fällig ist.
Randnummer55
Der negative Feststellungsantrag der Klägerin beinhaltet bei verständiger Auslegung als “minus” zum geltend gemachten Nichtbestehen der von der Beklagten zu 1 abgerechneten Restvergütungsforderung deren fehlende Durchsetzbarkeit infolge nicht eingetretener Fälligkeit. Die fehlende Fälligkeit kann zudem zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2012 – VIII ZR 198/11 –, Rn. 25, juris). Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der restliche Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1 mangels Abnahmereife ihrer Leistungen nicht zur Zahlung fällig ist (§ 650g Abs. 4, § 641 BGB), und auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, ist das Feststellungsbegehren der Klägerin mit diesem Klageziel begründet.
Randnummer56
3. Der Klageantrag Ziff. 2 ist indessen mangels Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, soweit er sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 richtet.
Randnummer57
Den Beklagten zu 2 und 3 steht eine Vergütungsforderung gegen die Klägerin nicht zu; denn diese sind – unstreitig – nicht Vertragspartner der Klägerin geworden. Dass sie sich vorgerichtlich einer eigenen Forderung gegenüber der Klägerin berühmten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich; solches ergibt sich namentlich nicht aus der Schlussrechnung vom 22.12.2023, da diese im Namen und für Rechnung der Beklagten zu 1 gestellt wurde.
Randnummer58
C. Der von der Klägerin “äußerst hilfsweise” geltend gemachte Vorschussanspruch fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Dies setzte nach dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung voraus, dass der Senat von einer Fälligkeit des klägerischen Vergütungsanspruchs infolge Abrechnungsreife oder des Eintritts eines Abrechnungsverhältnisses ausginge (OLGA 27). Das ist indessen nicht der Fall (vgl. unter II. B. 2).
III.
Randnummer59
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100 ZPO in Verbindung mit der Baumbach’schen Kostenformel. Dabei hat der Senat das Interesse der Klägerin an der Feststellung der fehlenden Fälligkeit der Restvergütungsforderung von nicht mehr als 32.150,00 € mit der Hälfte ihres Nennwerts bemessen.
Randnummer60
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Randnummer61
Anlass für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Die von dem Senat vorgenommene Auslegung von § 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB setzt die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Vorschrift (BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 –, Rn. 20 ff., juris) unter Beachtung der Zielsetzung des Unionrechtsgesetzgebers wie auch des nationalen Gesetzgebers um; die entscheidenden Rechtsfragen sind geklärt und deren Beantwortung evident, weswegen weder Grundsatzbedeutung noch Rechtsfortbildungsbedarf besteht. Der Senat setzt sich zudem nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung gleich- oder höherrangiger Gerichte, sodass auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Befassung des Revisionsgerichts mit dem besonders gelagerten Streitfall nicht veranlasst ist.
Randnummer62
Den Streitwert hat der Senat unter Beachtung von § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO bemessen.

Der Geltendmachung des Vorschusses steht nicht die fehlende Abnahme entgegen. Zwar ist in der Literatur und in der Rechtsprechung umstritten, ob vor der Abnahme eines Werks bereits Mängelansprüche geltend gemacht werden können (vgl. zum Meinungsstand ausführlich: OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 – 4 U 144/14 -, ibr-online: IBRRS 2016, 0631 mit zahlr. Nachw.; vgl. ferner OLG München, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – 9 U 5082/09 -, juris; OLG Köln, Beschluss vom 12. November 2012 – I-11 U 146/12, 11 U 146/12 -, juris; OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014 – I-24 U 41/14, 24 U 41/14 -, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2015 – 4 U 26/12 -, juris). Der Bundesgerichthof hat diese Frage bislang offengelassen, so zuletzt der VII. Zivilsenat mit Urteil vom 25.02.2016 (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 -, juris-Rdnr. 41). Jedoch schließt sich der erkennende Berufungssenat, wie im Ergebnis auch das Landgericht, der Auffassung an, dass die Geltendmachung eines Vorschusses bereits vor der Abnahme jedenfalls dann möglich ist, wenn – wie hier – der Werkunternehmer sich auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Auftraggeber nach den getroffenen Feststellungen die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert. Denn andernfalls würde der Auftraggeber, hier der Beklagte, zur Erklärung der Abnahme (unter Vorbehalt der Mängel) mit den daran anknüpfenden materiell-rechtlichen Folgen gezwungen, obwohl er berechtigt ist, die Abnahme zu verweigern (so OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014, a. a. O., Rdnr. 45 – auch zum weiteren Meinungsstand in der Literatur – und OLG Stuttgart, Urt. v. 25.02.2015, a. a. O., Ziffer II.3 der Entscheidungsgründe, juris-Rdnr. 92 ff.). Besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Auftraggeber gezwungen wäre, dem Unternehmer, der eine mangelbehaftete Werkleistung abgeliefert hat, die Vergünstigungen und weitreichenden Rechtsvorteile, die sich für ihn an die Abnahme knüpfen, zuzusprechen, obwohl er gerade diese Vorteile nicht verdient hat, da er ein nicht vertragsgerechtes Werk vorgelegt hat. Zurecht hat das OLG Hamm es als „sinnwidrig“ (24 U 41/14 vom 19.08.2014, juris-Rdnr. 45) bezeichnet, den Auftraggeber in einer derartigen Situation zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung zu zwingen, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mangelbeseitigung fordern zu können. Der Werkunternehmer würde dadurch im Verhältnis zum Auftraggeber materiellrechtlich und prozessrechtlich ungerechtfertigt privilegiert. Denn die Abnahme bestimmt den Übergang zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase zum abgeschlossenen Werkvertrag. Nach der Abnahme des Werks kann der Auftraggeber lediglich noch Nacherfüllungsansprüche geltend machen. Mit der Abnahme kommt es zu einem „Umschlagen der vertraglichen Beziehungen“ (Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 640 Rdnr. 63), was sowohl den Bereich der Gefahrtragung als auch damit verbundene Schutzpflichten und Abrechnungsmaßstäbe betrifft. Grundsätzlich ist die Abnahme eine der Hauptvoraussetzungen für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist nach Abnahme nicht mehr möglich. Mit der Abnahme kommt es zu einer Umkehr der Beweislastverteilung im Verhältnis von Unternehmer und Besteller. Und es beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen (§ 634 Abs. 2 BGB).

OLG Celle, Az.: 7 U 164/15, Urteil vom 11.05.2016

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Restwerklohn in Höhe von 15.345,00 €, einschließlich kleinerer Nebenforderungen einen Gesamtbetrag von 16.334,25 €. Der beklagte Bauherr hat den Wintergarten nicht abgenommen. Er rügt zahlreiche Mängel, wegen derer es an der Abnahmereife fehle. Mit seiner Widerklage verlangt der Beklagte einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zur Mängelbeseitigung insgesamt.

Die Klägerin verpflichtete sich durch Werkvertrag (gem. BGB) vom 20. Februar 2009 zur Herstellung eines sog. M…-Aluminium Wintergartens zum Gesamtpreis (Pauschalpreis) von 84.500,00 €. Mit Rechnung vom 18. Dezember 2009 machte sie unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen eine Restvergütung von 15.345,00 € geltend. Hierin enthalten sind 980,00 € netto für die Lieferung und Montage nach ihrer Behauptung nachbestellter Alu-Sohlbänke. Ferner macht die Klägerin für die Verlegung von Elektrokabeln im Dachbereich zur Steuerung der Jalousien weitere 989,25 € aus abgetretenem Recht des Installateurs Sch. geltend. Hieraus resultiert die Klagegesamtforderung von 16.334,25 €.

Symbolfoto: Elle Aon/Bigstock

Der Beklagte stellt die Restvergütung in Höhe eines Teilbetrages von 13.026,25 € unstreitig. Wegen des überschießenden Betrages bestreitet er zunächst die Nachbestellung der Alu-Sohlbänke für netto 980,00 €. Weiterhin sei die Rechnung der Klägerin um 1.338,75 € für die Endreinigung zu reduzieren. Diese Leistung sei nachträglich ausgenommen und von ihm selbst erbracht worden. Ebenfalls bestreitet der Beklagte die Berechtigung der Klägerin, den Betrag von 989,25 € für verlegte Elektrokabel aus abgetretenem Recht geltend zu machen. Der Beklagte habe dem Installateur Sch. nicht mit der Ausführung der Leistungen beauftragt gehabt. Sofern die Klägerin dies getan haben sollte, habe sie als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt. Im Übrigen sei die insoweit geltend gemachte Vergütung unangemessen hoch.

Der Beklagte verweigert auch die Bezahlung des von ihm unstreitig gestellten Betrages von 13.026,25 €. Er meint, dieser Betrag sei noch nicht fällig, weil er, insoweit in tatsächlicher Hinsicht unstreitig, sich bislang geweigert hat, die Werkleistung der Klägerin abzunehmen. Er behauptet, es fehle wegen zahlreicher Mängel auch an der Abnahmereife. Ferner wird widerklagend ein Vorschuss für die Mangelbeseitigung von 9.000 € sowie Feststellung der Kostentragungspflicht insgesamt verlangt.

Wegen dieser Mängel, die zwischen den Parteien im Einzelnen in Streit stehen, ist ein Sachverständigengutachten des Sachverständigen K., öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Sachgebiet Glasbau und Schäden an Gebäuden, nebst drei Ergänzungsgutachten eingeholt worden.

Auf Seiten der Klägerin sind sowohl der Glaslieferant als auch die Systemlieferin für die Metallkonstruktion des Wintergartens als Streithelferinnen beigetreten.

Das Landgericht hat den Streit über die Höhe der Klageforderung, soweit diese über den unstreitigen Betrag von 13.026,25 € hinausgeht, dahinstehen lassen. Es ist unter Bezugnahme auf die Sachverständigengutachten des Sachverständigen K. davon ausgegangen, dass die in seinem Urteil aufgelisteten 19 Mängel (Mangelkomplexe) gegeben seien, für die die Klägerin verantwortlich sei. Die Mangelbeseitigungskosten betrügen entsprechend der Ermittlung des Sachverständigen K. im Ergänzungsgutachten (II) 24.333,00 € netto. Somit lägen im Verhältnis zum Gesamtpreis erhebliche Mängel vor, sodass es, wie von dem Beklagten eingewandt, an der Abnahmereife fehle, der Restwerklohn mithin noch nicht fällig sei.

Auf die Widerklage des Beklagten hat das Landgericht die Klägerin antragsgemäß zur Zahlung eines ersten Vorschusses von 9.000,00 € verurteilt, sowie festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten gegenüber verpflichtet sei, alle weiteren Kosten für die fachgerechte Mangelbeseitigung zu tragen. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen und der vom Landgericht insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 989 ff. d. A.).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge auch in zweiter Instanz weiterverfolgt. Die Klägerin begehrt also weiterhin die Verurteilung des Beklagten zu Restwerklohnzahlung in Höhe von 16.334,25 € sowie die Abweisung der Widerklage.

Die Klägerin meint, es fehle nicht an der Abnahmereife ihrer Werkleistung und damit nicht an der Fälligkeit ihrer Restwerklohnforderung. Von den insgesamt 19 aufgelisteten Mangelkomplexen auf S. 8 bis 10 des landgerichtlichen Urteils seien jedenfalls die Mangelkomplexe Nr. 2, 3 und 6 tatsächlich nicht gegeben. Hinsichtlich des Mangels Nr. 2. sei es unzutreffend, dass der Einbau einer innenliegenden Rinne direkt über einem Wohnraum nur als Sicherheitsrinne mit innenliegender Rinne (zwei Stück) und zwei Sicherheitsüberläufen erlaubt sei. Richtig sei vielmehr der diesbezügliche Vortrag der Streithelferin zu 2, dass abweichende Rinnenformen zulässig seien und eine Ableitung über die Dachfläche bzw. die Fassade stattfinde. Hinsichtlich der Entwässerungsrinne, die zum Balkonanschluss des Wintergartens hin belegen sei, habe die Streithelferin zu 2 insbesondere ausgeführt, dass es sich bei der fachlichen Einordnung dieser Rinne schon nicht um eine „innenliegende Rinne“ handele, sondern wegen der Abführung des Regenwassers nach außen um eine „außenliegende Rinne“. Für solche Rinnen sei dann auch nach den Regeln für Metallarbeiten im Dachdeckerhandwerk zur Meidung eines Versagensfalles der Einbau einer Rinnenheizung als „angebracht“ empfohlen. Das dringende Anraten, eine Rinnenheizung einzubauen, habe der Beklagte jedoch abgelehnt. Auch diesem berechtigten Einwand sei nicht nachgegangen worden.

Des Weiteren sei auch der Mangel Nr. 3. betreffend die nach Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen fehlende Statik nicht gegeben. Insoweit seien keine tatsächlichen Mängel in der Standfestigkeit des Wintergartens festgestellt worden, sondern der Sachverständige habe lediglich moniert, dass die statische Berechnung in Papierform nicht vorgelegen habe. Dies begründe jedoch zum einen keinen Mangel, zum anderen habe das Landgericht die nach der mündlichen Verhandlung und Erläuterung des Sachverständigengutachtens nachgereichte statische Berechnung zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.

Schließlich habe das Landgericht ihr, der Klägerin, den Mangel der unzureichenden Abdichtung der vertikalen Gebäudefuge an die unstreitig erst später von den Beklagten errichteten Mauerteile zu Unrecht angelastet (Mangel Nr. 6 LGU). Insoweit habe es sich hier um ein ungewöhnliches Bauvorhaben gehandelt, weil zunächst der Wintergarten errichtet worden sei und danach erst die Mauerstücke errichtet und an den Wintergarten herangeführt worden seien. Aufgrund dessen sei der Beklagte als Bauherr selbst für den Gebäudeanschluss zuständig gewesen. Mithin sei auch dieser Mangel auszuklammern.

Die übrigen Positionen, die als Mangel seitens des Landgerichts erkannt worden seien, träten demgegenüber in ihrer Erheblichkeit zurück, sodass hierauf allein keine Verweigerung der Abnahme des Wintergartens gestützt werden könnte. Daher sei die Klage begründet.

Weiterhin hätte das Landgericht die Widerklage abweisen müssen. Soweit das Landgericht dem Beklagten antragsgemäß einen Teilbetrag von 9.000,00 € also Vorschuss zugesprochen habe, sei dieser Teilbetrag nicht hinreichend bestimmt, weil aus dem Urteil nicht ersichtlich sei, für welche Mängel und welche Mangelbeseitigungsmaßnahmen der Kostenvorschuss zu zahlen sei.

Auch dem Feststellungsantrag zu 3. hätte das Landgericht nicht stattgeben dürfen. Dieser ziele auf Durchfeuchtungsschäden an der Bausubstanz ab, die der Sachverständige für möglich halte, bislang aber noch nicht konkret festgestellt hat. Für derartige Schäden, wenn sie vorlägen, wäre sie nicht verantwortlich, weil sie den ursächlichen Mangel betreffend die umlaufende Entwässerung (s. o., Mangelkomplex Nr. 2. gem. LGU S. 8) nicht zu vertreten habe.

Die Streithelferin zu 2 hat erklärt, sich der Berufung der Klägerin anzuschließen. Sie meint, das Landgericht hätte die Abnahmereife des Wintergartens nicht verneinen dürfen, angesichts des Umstandes, dass der Wintergarten voll eingerichtet sei und seit Jahren vom Beklagten und seiner Familie genutzt werde. Im Übrigen sei das Landgericht den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen K. zu unkritisch gefolgt. Dies gelte hinsichtlich der geforderten Sicherheitsrinne und der Rinnenheizung. Es sei Sache des Endkunden – im vorliegenden Fall des Beklagten – zu entscheiden, ob er zur Vermeidung von Vereisungen ein elektrisches Heizsystem einbaue oder anderweitige Schutzmaßnahmen ergreife.

Rechtsfehlerhaft sei auch der Standpunkt des Landgerichts, der Wintergarten hätte ohne statischen Nachweis gar nicht errichtet werden dürfen. Vielmehr seien einfache Gebäude in der Regel von einer Prüfstatik befreit. Hier sei im Übrigen eine „einfache Statik“ dem Sachverständigen überlassen worden, die der Baubehörde genügt habe, um die Baugenehmigung zu erteilen. Bei kleineren baulichen Vorhaben, wie auch dem Anbau eines Wintergartens, müsse ein Prüfstatiker nicht eingesetzt werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 16.334,25 € nebst Zinsen auf einen Betrag in Höhe von 989,25 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2010, im Übrigen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2010, zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, ferner im Wege der Anschlussberufung, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klägerin ergänzend zu verurteilen, an ihn weitere 2.797,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 2.277,36 € seit dem 29. Juni 2010 sowie auf weitere 520,15 € seit dem 9. Januar 2013 zu zahlen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses eine fehlende Abnahmereife angenommen hat. Die Klägerin habe 17 Einzelmängel (richtig: 16 Einzelmängel) der insgesamt 19 Einzelmängel nach dem landgerichtlichen Urteil nicht angefochten. Diese 17 unangefochten gebliebenen Mängel rechtfertigten die Feststellung der fehlenden Abnahmereife schon allein. Im Übrigen seien die Ausführungen des Landgerichts zur Statik sowie zur Entwässerungsproblematik (fehlende Sicherheitsrinnen) zutreffend. Es gebe auch keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung.

Mit der Anschlussberufung verfolge er den Ersatz der Kosten von Maurerarbeiten und der ihm für die Beseitigung von Mängeln an der Terrassentür sowie an der Wetterstation bzw. an dem Windsensor entstandenen Kosten. Das Landgericht Lüneburg habe die von ihm geltend gemachten Kosten für Rück- und Aufbau der Mauerwerksfeiler durch die THP-Bau in Höhe von 2.277,36 € für unsubstantiiert gehalten. Indes habe er mit Schriftsatz vom 11. Mai 2010 (S. 7 und 8) hierzu vorgetragen und auch die Rechnung als Anlage B 4 vorgelegt. Auch die Abtretungserklärung vom 4. Mai 2010 sei vorgelegt worden. Der Anspruch ergebe sich nach alledem aus abgetretenem Recht.

Des Weiteren werde der Schaden für die durchzuführenden Mangelbeseitigungsarbeiten an der Terrassentür, an dem Windsensor der Wetterstation sowie an der Wetterstation selbst weiterhin geltend gemacht. Zu Unrecht habe das Landgericht die Kosten in Höhe von 520,15 € für nicht erstattungsfähig gehalten, da der Klägerin eine Gelegenheit zur Nacherfüllung nicht gegeben worden war. Eine Mangelrüge sei gem. § 637 Abs. 2 BGB unzumutbar und damit entbehrlich gewesen.

Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 14.12.2015 (Bl. 1081 ff.) sowie ihren weiteren Schriftsatz vom 15.04.2015 (Bl. 1150 f. d. A.), auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 2 vom 16.02.2016 (Bl. 1109 ff. d. A.) und ihren weiteren Schriftsatz vom 08.04.2016 (Bl. 1137 ff. d. A.) sowie die Berufungserwiderung und Anschlussberufung des Beklagten vom 14.03.2016 (Bl. 1122 ff. d. A.) verwiesen.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und die Sach- und Rechtslage erörtert. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2014 Bezug genommen (Bl. 1156 ff. d. A.).

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Anschlussberufung des Beklagten hat zum kleinen Teil Erfolg. Der Senat tritt dem Landgericht bei, soweit dieses den Restwerklohn mangels Abnahmereife als noch nicht fällig und die Klägerin trotz der noch nicht erfolgten Abnahme zur Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mangelbeseitigung sowie weiterer Schadensersatzpositionen für verpflichtet angesehen hat.

A. Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Denn aufgrund der festgestellten Mängel fehlt es bislang an der Abnahmereife, sodass die Abnahme vom Beklagten bislang zu Recht verweigert wird, mithin der Restwerklohnanspruch der Klägerin noch nicht fällig ist.

1. Die Klägerin hat einen Restwerklohnanspruch von insgesamt 16.334,25 €. Dieser ist in Höhe von restlichen 13.026,25 € des Pauschalfestpreises unstreitig. Die weiteren Nebenpositionen von 980,00 €, 1.338,75 € und 989,25 € stehen zwar im Streit, sind aber ebenfalls begründet.

a) Die Klägerin kann zunächst 980,00 € netto für die Nachbestellung von Alu-Sohlbänken beanspruchen. Insofern bestreitet der Beklagte, eine entsprechende Nachbestellung vorgenommen zu haben. Er bestreitet aber nicht hinreichend, dass diese Alu-Sohlbänke tatsächlich vorhanden und eingebaut sind (vgl. Bl. 63/83 d. A.), sodass er sie, zumal er ebenfalls keine aufgedrängte Bereicherung geltend macht, auch bezahlen muss. Dies folgt – die fehlende Nachbestellung entsprechend dem Einwand des Beklagten unterstellt – aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag. Danach muss auch die nicht ausdrücklich in Auftrag gegebene Leistung bezahlt werden, die tatsächlich zur Herstellung des Gesamtwerks erbracht und vom Besteller auch angenommen wird. Zwar schuldete die Klägerin hier die Errichtung des kompletten Wintergartens zum Pauschalpreis. Dass zu der pauschalen Leistung jedoch evtl. zu liefernde Sohlbänke nicht gehören sollten, ist im Auftrag auf S. 2 ausdrücklich festgehalten (Bl. 7 d. A.). War aber ausdrücklich vereinbart, dass evtl. zu liefernde Sohlbänke nicht im Preis enthalten sein sollten und sind diese Sohlbänke dann tatsächlich geliefert und montiert worden und sagt der Beklagte auch nicht, er wolle sie nicht haben, die Klägerin möge sie wieder ausbauen und mitnehmen, muss er sie auch bezahlen.

b) Gestritten wird weiter über die Kosten für die Verlegung der Elektroleitungen auf dem Dach, u. a. zum Zwecke der Ansteuerung der elektrischen Jalousien, in Höhe von 989,25 €. Auch insoweit ist die Klage schlüssig und das Verteidigungsvorbringen demgegenüber nicht erheblich. Der Beklagte hat nämlich eingeräumt, dass die Elektroanschlüsse für Markisen, Lüfter, Steuerung usw. von ihm selbst zu erstellen waren. Die anschließend vorgenommene Differenzierung, dies gelte nur für die Anschlüsse, nicht aber für die Kabel (Bl. 63 f. d. A.), erscheint nicht überzeugend. Vielmehr folgt der Senat der Auffassung der Klägerin, dass die erforderlichen Kabelverbindungen zur Herstellung eines Anschlusses ebenfalls dazugehören (Bl. 84 f. d. A.).

Soweit der Beklagte auch die Höhe pauschal als nicht angemessen bestreitet, ist dies ohne ausreichende Substanz, da nicht ersichtlich ist, inwiefern es an der Angemessenheit im Sinne der üblichen Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB fehlen soll. Immerhin sind 200 m laufende Kabel verlegt worden, was einigen Aufwand erfordert. Für die Arbeitsleitung und das Material erscheint der Gesamtbetrag von 989,25 € angemessen. Insofern macht der Senat von der Möglichkeit der freien Anspruchsschätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO Gebrauch, weil die Einschaltung eines Sachverständigen zur Überprüfung erheblich mehr Kosten verursachen würde als ein denkbarer Kürzungsbetrag.

c) Streitig ist schließlich noch die Endreinigung der Firma C. für 1.338,75 €. Insoweit ist eine Rechnung vom Beklagten vorgelegt worden. Demgegenüber behauptet die Klägerin ihrerseits, unter Vorlage einer Rechnung die Endreinigung ausgeführt zu haben (Bl. 60 d. A.). Gleichwohl bleibt der Beklagte dabei, dass die Endreinigung innen aus dem Vertrag herausgenommen wurde, weil die Klägerin dazu nicht in der Lage gewesen sei. So habe die Klägerin durch Herrn S. mit E-Mail vom 2. Dezember erklärt, eine Endreinigung innen könne, jedenfalls am 4. Dezember 2009, nicht stattfinden. Mit dem Zeugen B. als Vertreter des Beklagten sei deshalb vereinbart worden, die Endreinigung innen aus dem Vertragsverhältnis herauszunehmen (Bl. 65 d. A.).

Hierzu sind E-Mails vorgelegt worden. Danach hatte die Klägerin dem Zeugen B. der Beklagten am 27. November 2009 mitgeteilt, die Reinigung könne für den 4. Dezember 2009 veranlasst werden (Bl. 79 d. A.). Zugleich wurde gebeten, noch „heute hierzu Bescheid“ zu geben. Unter dem 4. Dezember 2009, 10:06 Uhr, wurde dann die Ersatzvornahme angedroht, sofern nicht „noch heute bis 11:00 Uhr eine Terminsbestätigung“ erfolge.

Nach dem Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Juli 2010 kam die vom Zeugen S. am 27. November 2009 erbetene Antwort nicht rechtzeitig („heute“), sondern erst am 2. Dezember 2009 und somit während der vorab angekündigten Urlaubsabwesenheit des Zeugen S. (Bl. 86 d. A.). Danach hatte der Beklagte es also versäumt, den Termin der Endreinigung der Klägerin rechtzeitig zu bestätigen. Als dann die Möbellieferung vor der Tür stand, hat er eigenmächtig zur Ersatzvornahme gegriffen und will diese Kosten jetzt der Klägerin anlasten. Hierfür fehlt es indes an einer Rechtsgrundlage. Denn es handelte sich um eine Vertragsleistung, mit der die Klägerin nicht in Verzug war und hinsichtlich derer der Beklagte daher nicht einseitig vom Vertrag abweichen und eine Ersatzvornahme veranlassen durfte.

2. Der Restwerklohn von insgesamt 16.334,25 € ist aber, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, zurzeit noch nicht fällig.

a) Nach § 641 Abs. 1 BGB, der hier Anwendung findet, weil die Parteien ausdrücklich einen Bauvertrag mit Geltung des BGB vereinbart haben, hängt die Fälligkeit des von der Klägerin verlangten Restwerklohns von der Abnahme des Werks ab. Daran fehlt es hier, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Der Beklagte hat den Wintergarten zwar in Benutzung genommen, sich bislang aber ausdrücklich geweigert, die Abnahme zu erklären, also das Werk der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung zu akzeptieren. Entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 2 kann trotz der Nutzung des Wintergartens auch keine konkludente Abnahme angenommen werden. Zwar hindern gemäß § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB unwesentliche Mängel die Abnahme nicht. Eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Handeln in der Form der Ingebrauchnahme des Werks scheidet jedoch aus, wenn der Besteller, so wie hier der Beklagte, ausdrücklich erklärt, er verweigere die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, sofern solche tatsächlich vorliegen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 4. Teil, Rn. 33).

Nach den vom Landgericht ohne Verstoß gegen prozessuale Vorschriften ordnungsgemäß getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die sich im Wesentlichen auf die Begutachtung des gerichtlichen Sachverständigen K. stützen können, liegen wesentliche Mängel des Wintergartens vor.

Zunächst ist die Berufungsbegründung, indem lediglich die Beweiswürdigung zu den Mangelkomplexen 2 und 3 (LGU S. 8) sowie Nr. 6 (LGU S. 9) behandelt, im Übrigen aber ausdrücklich von Angriffen abgesehen wird, von vornherein nicht geeignet, die Abnahmereife schlüssig zu begründen. Zutreffend weist die Berufungserwiderung vielmehr darauf hin, dass die restlichen nicht angegriffenen Mängel – entgegen der Auffassung der Klägerin – schon ausreichen würden, um die Abnahmereife zu verneinen.

Soweit zunächst der Mangel Nr. 2 angegriffen wird, ist gemäß Seite 39 f. des Ergänzungsgutachtens II (Nr. 110) davon auszugehen, dass hierfür Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.795,00 € angesetzt sind bzw. mit der Berufung angegriffen werden. Denn soweit weitere Rinnenprobleme vorliegen, für die der Sachverständige K. weitere 8.023,00 € Nachbesserungskosten geschätzt hat (S. 35 ff. d. Ergänzungsgutachtens II, zu Nr. 50, 53, 55, 59, 60, 77, 102, 103, 111), wird dies auf Seite 9 des angefochtenen Urteils von Nr. 8 erfasst. Die Ausführungen des Landgerichts zu Nr. 8 sind aber nicht Gegenstand der Berufungsbegründung, die sich ausdrücklich nur auf „(Ziffer 2, S. 8 des Urteils)“ bezieht (Bl. 1082 d. A.) und auch inhaltlich auf die Erläuterungen beim Ortstermin zur Frage der Entwässerung Bezug nimmt. Dem sind, so der Sachverständige K. ausdrücklich, „die von mir unter Position 110 aufgeführten Mangelbeseitigungskosten“ zuzuordnen (S. 5 des landgerichtl. Protokolls, Bl. 849 d. A.).

Dem Mangel Nr. 3 (fehlender statischer Nachweis) sind keine Kosten zuzuordnen, weil vom Sachverständigen insoweit keine Kosten angesetzt worden sind, sondern sich die Gesamtkosten von 24.333,00 € allein auf die Nachbesserung handwerklicher Mängel beziehen.

Wegen des Mangels zu Ziff. 6 des landgerichtlichen Urteils werden Ausführungen zur unzureichenden Abdichtung der Gebäudefuge nach außen gemacht (Mangelliste Nr. 46. bis 48.). Hierauf beziehen sich die Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.304,00 € (S. 35 Ergänzungsgutachten II).

Zieht man nun von den Nettogesamtkosten in Höhe von 24.333,00 € sowohl die oben erwähnten 2.795,00 € wie auch die weiteren 2.304,00 € ab, verbleiben 19.234,00 €, wobei es um eine Vielzahl von Einzelmängeln geht, die insgesamt nicht als nur unwesentlich gewertet werden können. Es würde daher an der Abnahmereife selbst dann fehlen, wenn man mit der Berufungsbegründung die Mängel bzw. Mangelkomplexe Nr. 2, 3 und 6 verneinen wollte.

Hinzu kommen im Übrigen noch die möglichen Schäden an der Bausubstanz durch Durchfeuchtung sowie die nicht ordnungsgemäß nachgewiesene Statik. Bei wertender Gesamtbetrachtung muss es daher dabei bleiben, dass eine im Wesentlichen vertragsgerechte, nur mit kleineren Mängeln behaftete Werkleistung nicht gegeben ist.

Schließlich würde, wollte man gleichwohl mit der Klägerin die Abnahmereife bejahen, die Klageforderung durch die Ersatzvornahmekosten vollständig aufgezehrt, sodass die Klage und damit die Berufung auch deshalb keinen Erfolg haben könnte. Denn der Beklagte hat hilfsweise für den Fall, dass von der Fälligkeit des Werk-lohns auszugehen sein sollte, die Aufrechnung mit dem Kostenvorschussanspruch erklärt (vgl. Bl. 35, 70 f. d. A.; zur rechtlichen Zulässigkeit der Aufrechnung mit einem Kostenvorschuss gegenüber einer Werklohnforderung vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rdnr. 2117, 3134, 3033 m. w. N.). Ein solcher besteht aber auch nach Klägervortrag in übersteigender Höhe von 19.234,00 €, weil mit der Berufung nur die Mängel Nr. 2, 3 und 6 angegriffen werden.

Des Weiteren führen die Angriffe der Klägerin hinsichtlich der Mängel bzw. Mangelkomplexe Nr. 2, 3 und 6 aber auch nicht zum Erfolg, sodass es, unabhängig von den vorstehenden Überlegungen zur fehlenden Abnahmereife allein aufgrund der Restmängel ohnehin an einer im Wesentlichen ordnungsgemäßen, abnahmereifen Leistung fehlt und im Übrigen auf der Seite des Beklagten nicht nur Mangelbeseitigungskosten von 19.234,00 €, sondern in voller Höhe von 24.333,00 € zu Buche stehen, mithin den Restwerklohnanspruch der Klägerin deutlich übersteigen.

aa) Hinsichtlich der Rinnenproblematik (Mangel Nr. 2 gem. LGU; Pos. 110 d. Ergänzungsgutachtens II, 2.795 €) gilt, dass diese in den schriftlichen Gutachten erschöpfend abgehandelt wurde. Der Sachverständige K. hat auch zu den Einwendungen Stellung genommen (vgl. S. 6 d. Ergänzungsgutachtens I und S. 26 f. d. Ergänzungsgutachtens III) und klargestellt, dass nicht eine fehlende Rinnenheizung als schadensursächlich erkannt wurde, sondern die Rinne falsch konstruiert und ausgeführt ist und neu eingedichtet werden muss. Die gesamten Einwendungen gegen diese Beurteilung lägen aus sachverständiger Sicht „neben der Sache“. Nach den Richtlinien für derartige Konstruktionen bei flachgeneigten Glasdächern ergebe sich, dass bei dem Einbau von Rinnenkonstruktionen zwischen Wintergartentraufe und Balkonplatte zu dem vorhandenen Haus eine Dachanschlussfuge mit den Voraussetzungen für eine Sicherheitsrinne erforderlich sei (vgl. S. 27 des Ergänzungsgutachtens III). Er hat weiterhin das Vorliegen einer bloßen Verstopfung der Rinne verneint und auch eine fehlende Rinnenbeheizung, wie bereits ausgeführt, weder als ursächlich angesehen noch den Einbau einer solchen im Zuge der Nachbesserung vorgesehen (andernfalls die Kosten als Sowiesokosten anzusehen wären; unzutreffend insoweit der Hinweis im LGU zu Nr. 2, darüber hinaus seien Heizmaßnahmen gegen Vereisung vorzusehen). Auch bei der mündlichen Erläuterung im Rahmen des Ortstermins am 3. Juli 2015 hat der Sachverständige seine Feststellungen nochmals im Einzelnen erläutert und bekräftigt (Bl. 847 ff. d. A.).

Dabei waren nicht nur die Parteien, sondern auch die Streithelferin zu 2 anwesend. Diese hat aktiv an dem Termin teilgenommen. Die Klägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf den Schriftsatz der Streithelferin zu 2 stützen, mit der diese erst wesentlich später, nämlich mit Schriftsatz vom 26. August 2015, also mehr als 7 Wochen nach der (letzten) mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, der Sachverständige sei von einem unzutreffenden Regelwerk ausgegangen, die Entwässerung müsse über die Dachfläche stattfinden, danach sei die Dimensionierung der Entwässerung des Wintergartens mehr als ausreichend usw. (Bl. 953 ff. d. A.). Vielmehr muss dieser Berufungsangriff nach § 531 Abs. 2 i. V. m. § 296 a ZPO schon aus prozessualen Gründen ins Leere gehen.

bb) Dasselbe gilt für den Berufungsangriff gegen Mangel Nr. 3 im erstinstanzlichen Urteil betreffend den fehlenden Nachweis der Standsicherheit. Insoweit tritt der Senat den Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit des Schriftsatzes sowie der nachgereichten Statik gemäß § 296 a ZPO bei. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war angesichts der Verspätung nicht geboten. Bereits im Ursprungsgutachten vom 29.11.2012, dort S. 21 f. zu 5., hatte der Sachverständige K. den fehlenden Nachweis der räumlichen Steifigkeit gerügt und dies im Ergänzungsgutachten III vom 01.06.2015, dort Ziffer 3. lit. a) und b) (S. 6 f.) bestätigt. Mithin hätte die nachträglich vorgelegte Statik bereits innerhalb der vierwöchigen Stellungnahmefrist zum Ursprungsgutachten (Bl. 502 d. A.) bzw. in der Stellungnahmefrist zum Ergänzungsgutachten bis zum Ortstermin (Bl. 820 d. A.) vorgelegt oder aber in der mündlichen Verhandlung (Ortstermin) ein Schriftsatznachlass beantragt werden müssen. Da dies unterblieben ist, ist die nachgereichte Statik des Dipl. Ing. H. nach Maßgabe von § 411 Abs. 4 i. V. m. § 296 Abs. 1, 4 ZPO verspätet vorgelegt worden, weshalb eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO nicht geboten war (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, Rn. 4). Damit ist die Klägerin, da ausreichende Entschuldigungsgründe nicht ersichtlich sind, mit der nachträglichen Statik gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Daher kann dahinstehen, ob die Statik nach dem „Vieraugenprinzip“ von einem weiteren Prüfingenieur hätte geprüft werden müssen und ob sie schon deshalb ungeeignet ist, weil sie auf einer theoretischen Berechnung ohne Kenntnis und Prüfung der Örtlichkeit und der tatsächlich errichteten Konstruktion erstellt wurde.

Schließlich ist nochmals hervorzuheben, wie oben bereits unter Ziffer 1. a) erwähnt, dass wegen der Frage der Statik vom gerichtlichen Sachverständigen K. keine Kosten angesetzt worden sind, sodass es auch ohne Berücksichtigung dieses Mangels bei den Nettonachbesserungskosten von 24.333,00 € verbleiben müsste. Der Sachverständige K. hat zwar das Nichtvorhandensein eines statischen Nachweises moniert. Die von ihm ermittelten Kosten betreffen aber nur die handwerkliche Instandsetzung des Wintergartens. Mithin reduzieren sich diese Kosten nicht, selbst wenn man mit der Klägerin annehmen wollte, die Standsicherheit des Wintergartens als solche sei gegeben und der rechnerische Nachweis ergebe sich aus der nach der mündlichen Verhandlung nachgereichten Statik, im Übrigen sei eine solche Statik auch gar nicht notwendig, weil bei der Erteilung der Baugenehmigung eine „einfache Statik“ vorgelegen habe und dies ausreichend (gewesen) sei.

cc) Der Klägerin kann schließlich nicht mit ihrem Berufungsangriff durchdringen, für die Abdichtung der Gebäudefuge – dies betrifft den Mangelkomplex Nr. 6 im Urteil des Landgerichts (dort S. 9; Bl. 993 d. A.) – sei der Beklagte selbst verantwortlich gewesen, weil die entsprechenden Mauerteile erst nachträglich errichtet worden sind. Es trifft zwar zu, dass in den Ziffern 4. und 6. des Bauvertrages nur von der Anbindung an die vorhandene Balkonplatte die Rede ist. Auch ergibt sich aus Seite 2 des Bauvertrages, dass Maurer- und Putzarbeiten ausdrücklich Sache des Bauherrn sein sollten. Die Abdichtung der Gebäudefuge ist jedoch ein funktional zwingend notwendiger Teil, um einen dichten und damit ordnungsgemäßen Wintergarten zu errichten. Auch war bekannt, dass der Wintergarten nicht frei auf der Balkonplatte stehen sollte, sondern in die Giebelseite des Gebäudes, vor die der Wintergarten gebaut worden ist, zu integrieren war. Dazu bedurfte es der nachträglich errichteten Seitenmauern, wobei es eine fachlich-technische Frage war, ob erst die Seitenmauern zu errichten waren, um dann die Wintergartenkonstruktion daran anzuschließen, oder ob, wie tatsächlich geschehen, zunächst der Wintergarten zu erstellen war. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf zurückziehen, sie habe mit der Errichtung der Glas- und Metallkonstruktion des eigentlichen Wintergartens im engeren Sinne ihre Leistung vollständig erbracht gehabt und der Beklagte habe hinterher selbst sehen müssen, wie er die Seitenmauern dann heranführt und anschließt.

Die Klägerin fordert insoweit eine Auslegung des Bauvertrages durch das Gericht, die das Landgericht unterlassen habe. Indes hat das Landgericht diese Auslegung keineswegs unterlassen, sondern sehr wohl vorgenommen. Insoweit kann auf Seite 12, erster Absatz, des Urteils Bezug genommen werden (Bl. 994 Rücks. d. A.). Diesen Ausführungen des Landgerichts tritt der Senat bei. Eine Auslegung des Vertrages nach Sinn und Zweck ergibt nämlich gerade, dass die Klägerin hier für die Abdichtung des Wintergartens zur nachträglich errichteten Seitenmauer Sorge zu tragen hatte. Sie hatte sich nämlich zum Pauschalfestpreis zur Errichtung eines kompletten an das Haus des Beklagten anzubauenden Wintergartens verpflichtet. Die im Vertrag enthaltene Leistungsbeschreibung ist in diesem Sinne als funktionale Leistungsbeschreibung aufzufassen, die auch ohne Erwähnung sämtlicher Einzelheiten alles umfasst, was aus technisch-baulicher Sicht objektiv erforderlich ist. Dazu gehört daher auch die ordnungsgemäße Anbindung und Abdichtung zum Mauerwerk, egal ob dieses bereits vorhanden war oder später errichtet wurde.

Die Klägerin als Fachfirma und nicht der Beklagte als Bauherr und Laie musste die Notwendigkeit dieser Abdichtung erkennen. Mithin musste im Zweifel die Klägerin den Beklagten darauf hinweisen, nach dem Errichten der Seitenmauern sei eine Abdichtung erforderlich, welche nach ihrem Verständnis von ihrer Leistungspflicht im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung nicht umfasst sei, ebenso wie sie im Übrigen ausdrücklich auf die vom Beklagten selbst zu übernehmenden Putz- und Maurerarbeiten, Elektroinstallationen und eventuelle Lieferung von Sohlbänken hingewiesen hatte. Ohne einen solchen Hinweis durfte der Beklagte davon ausgehen, dass der Wintergarten von der Klägerin in die Gebäudesubstanz ordnungsgemäß eingearbeitet und abgedichtet wird, ebenso wie bei Auftragsverhältnissen, bei denen (ohne Errichtung neuer Mauerteile) ein Wintergarten an die vorhandene Gebäudesubstanz angebaut und angeschlossen wird.

Auch die Klägerin selbst hatte dies im Übrigen zunächst nicht in Zweifel gezogen, wie daraus deutlich wird, dass sie hinsichtlich der Zuglufterscheinungen sowie des Anschlusses des Wintergartens an das vorhandene Wohnhaus nicht etwa ihre Leistungspflicht, sondern das Vorliegen dieser Mängel bestritten hatte (erstinstanzliche Replik, S. 5, 6; Bl. 57 f. d. A. und S. 7 d. Schrifts. v. 13.07.2010, Bl. 89 d. A.), ferner eine unzureichende, in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallende Heizsituation als ursächlich angesehen hatte (Schrifts. v. 28.03.2011; Bl. 127 ff. d. A.). Erst nach Abschluss der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, in der ausweislich des Protokolls festgehalten wurde, dass die Seitenmauern nachträglich errichtet wurden (Bl. 851 d. A.), hat die Klägerin durch die nicht nachgelassenen und vom Landgericht nach § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassenen Schriftsätze vom 14.08.2015 (Bl. 877 d. A.) und vom 11.09.2015 (Bl. 976 f. d. A.) ihre vermeintlich fehlende vertragliche Leistungspflicht reklamiert. Es dürfte sich aber um eine prozessuale Schutzbehauptung handeln, wenn die Klägerin hier erst im Nachhinein eine einschränkende Vertragsauslegung fordert, nachdem das Bauvorhaben abgewickelt und die von ihr insoweit bestrittenen Mängel gutachterlich festgestellt sind und sie daher ihren Restwerklohn wegen nachgewiesener Abdichtungsmängel in Gefahr sieht.

Im Übrigen hat das Landgericht die betreffenden Schriftsätze zu Recht unbeachtet gelassen, weil der Vortrag verspätet war und ein Grund zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht vorgelegen hat. Mithin ist das in diesen Schriftsätzen enthaltene Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

Unabhängig davon ist der Beklagte dem entsprechenden Berufungsangriff – unwidersprochen seitens der Klägerin – mit dem Hinweis entgegen getreten, zwar treffe es zu, dass das seitliche Mauerwerk erst nach Herstellung der Stahlträger des Wintergartens erstellt werden konnte. Dies sei jedoch ausschließlich auf Anordnung der Klägerin erfolgt. Diese habe ihn angewiesen, das Mauerwerk erst nach Herstellung der Stahlbetonpfeiler des Wintergartens herrichten zu lassen (Bl. 1125 d. A.). Mithin ist davon auszugehen, dass der Beklagte ohne diese Anordnung zunächst das Mauerwerk, also die neuen Seitenmauern, hätte errichten lassen, damit die Klägerin hieran den Wintergarten hätte anbauen und anarbeiten können, so wie dies der gewöhnlichen Situation bei Errichtung eines Wintergartens an einem Wohnhaus entspricht. Die Klägerin kann daher, wollte man die Berücksichtigung ihres Vortrags aus den nicht nachgelassenen Schriftsätzen prozessual für zulässig halten, dem Beklagten nicht entgegenhalten, dass die Seitenmauern erst nachträglich errichtet wurden und er deshalb selbst für die vertikale Abdichtung zuständig sei. Vielmehr muss die Klägerin als Ergebnis der gebotenen Gesamtwürdigung, wie bei jedem gewöhnlichen Anbau eines Wintergartens an ein vorhandenes Gebäude als Komplettleistung, auch die funktional erforderliche Abdichtung zum Mauerwerk vornehmen, auch wenn dies hier bei isolierter Betrachtung der Ziffern 4 und 6 des Bauvertrages (Bl. 6 d. A.) vom Wortlaut dieser Ziffern nicht ausdrücklich erfasst wird.

b) Schließlich ist der Restwerklohn auch nicht – trotz fehlender Abnahme – deshalb fällig, weil hier bereits ein reines Abrechnungsverhältnis entstanden wäre (vgl. dazu allgemein: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil, Rdnr. 214). Ein reines Abrechnungsverhältnis wird nämlich nur dann angenommen, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung mehr verlangt, sondern nur noch sekundäre Gewährleistungsansprüche geltend macht. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte aber wiederholt vorgetragen, nach wie vor Erfüllung zu verlangen. Er hat auch im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals persönlich dargelegt, dass er auf die vollständige und uneingeschränkte Vertragserfüllung, nämlich die Errichtung eines vertragsgerechten, mangelfreien Wintergartens Wert lege und nicht auf die Erstreitung nur eines Geldbetrages, mit dem dann ggf. gewisse Reparatur- und Nachbesserungsmaßnahmen, insbesondere zur Verhinderung von Feuchtigkeitseintritt, durchgeführt werden könnten.

Demgegenüber sieht die Klägerin ihr Werk nach wie vor als vertragsgerecht an und ist zur Vornahme weiterer Arbeiten bzw. zur „Abarbeitung“ der vom Sachverständigen K. festgestellten Mängel nicht bereit. Der Beklagte verlangt daher widerklagend einen Kostenvorschuss, um einen anderen Werkunternehmer mit der Mangelbeseitigung beauftragen zu können. Mithin verlangt der Beklagte der Sache nach zwar noch die Vertragserfüllung, jedoch nicht mehr von der Klägerin persönlich, sondern im Wege der Selbstvornahme, wofür er einen Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB begehrt. Wenngleich somit faktisch eine Geldforderung (Restwerklohn) gegen die andere (Kostenvorschuss) steht, wird in einem solchen Fall kein bloßes Abrechnungsverhältnis angenommen. Ein bloßes Abrechnungsverhältnis setzt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung vielmehr voraus, dass „wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt“ wird (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 – VII ZR 315/01 -, juris, Rn. 11; ebenso: OLG Hamm, Urteil vom 04. Dezember 2003 – 24 U 34/03 -, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 07. Juni 2012 – 12 U 234/11 -; OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2012 – I-19 U 34/10, 19 U 34/10 -, juris; vgl. ferner Kniffka/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 641 Rn. 9: „Ist der Vertrag durch die Erklärung, Schadensersatz wegen des Mangels zu fordern (§ 281 Abs. 4 BGB) in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden, folgt das schon daraus, dass der Besteller ohnehin keine Nacherfüllung mehr verlangen kann (BGH, Urt. v. 16.9.1999 – VII ZR 456/98). Gleiches gilt, wenn der Rücktritt (§ 346 BGB) oder die Minderung (§ 638 BGB) wirksam erklärt worden sind.“).

Hinzu kommt, dass, wie im Folgenden noch ausgeführt werden wird, in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten ist, ob ein Kostenvorschussanspruch auch schon vor Abnahme bestehen kann (s. u., m. entspr. Nachw.). Diese Streitfrage wäre indes obsolet, sofern schon mit der Geltendmachung eines Kostenvorschusses zum Zwecke der Selbstvornahme nach § 637 BGB die Abnahme des Werkes durch die Annahme eines Abrechnungsverhältnisses ersetzt würde.

Mithin bleibt es auch hier, weil nach wie vor die Vertragserfüllung, wenn auch durch Selbstvornahme – und nicht etwa Schadensersatz, Rücktritt oder Minderung – verlangt wird, dabei, dass die Restwerklohnforderung der Klägerin mangels Abnahme nicht fällig ist. Die fehlende Abnahme kann nicht durch die Annahme eines Abrechnungsverhältnisses ersetzt werden.

3. Auch soweit die Abweisung der Widerklage erstrebt wird, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Beklagte hat sowohl Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Selbstvornahme nach § 637 Abs. 3 BGB einschließlich der Feststellung der Einstandspflicht der Klägerin für alle weiteren Kosten der fachgerechten Mangelbeseitigung als auch Anspruch auf weitere 27,00 € für Abdeckmaterial.

a) Nach den vom Landgericht (auf der Grundlage der vom Sachverständigen K. erstellten Gutachten) zutreffend getroffenen Feststellungen ist der Wintergarten mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet (Mängel bzw. Mangelkomplexe 1 bis 19 gemäß S. 8 – 10 LGU), wobei der Sachverständige die Ersatzvornahmekosten im Einzelnen nachvollziehbar auf insgesamt 24.333,00 € geschätzt hat. Mithin hätte der Beklagte nach § 637 Abs. 1, 3 BGB Anspruch auf einen – nach Durchführung der Mängelbeseitigung gegenüber der Klägerin abzurechnenden – Kostenvorschuss für die Selbstvornahme in dieser Höhe. Denn die Klägerin ist der jeweiligen Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung nicht nachgekommen und bestreitet die Mängel nach wie vor auch im vorliegenden Rechtsstreit.

Der Beklagte hat jedoch nur einen Kostenvorschuss von 9.000,00 € geltend gemacht und vom Landgericht zugesprochen erhalten. Hiergegen bestehen indes keine Bedenken. Es ist dem Beklagten unbenommen, einen geringeren als den vom Sachverständigen geschätzten Gesamtbetrag geltend zu machen, sofern der geltend gemachte geringere Vorschuss zur Mängelbeseitigung eingesetzt wird, was bei der späteren Abrechnung gegenüber der Klägerin ggf. nachzuweisen ist.

Der Geltendmachung dieses Vorschusses steht auch nicht die fehlende Abnahme entgegen. Zwar ist in der Literatur und in der Rechtsprechung umstritten, ob vor der Abnahme eines Werks bereits Mängelansprüche geltend gemacht werden können (vgl. zum Meinungsstand ausführlich: OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2015 – 4 U 144/14 -, ibr-online: IBRRS 2016, 0631 mit zahlr. Nachw.; vgl. ferner OLG München, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – 9 U 5082/09 -, juris; OLG Köln, Beschluss vom 12. November 2012 – I-11 U 146/12, 11 U 146/12 -, juris; OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014 – I-24 U 41/14, 24 U 41/14 -, Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2015 – 4 U 26/12 -, juris). Der Bundesgerichthof hat diese Frage bislang offengelassen, so zuletzt der VII. Zivilsenat mit Urteil vom 25.02.2016 (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 -, juris-Rdnr. 41).

Jedoch schließt sich der erkennende Berufungssenat, wie im Ergebnis auch das Landgericht, der Auffassung an, dass die Geltendmachung eines Vorschusses bereits vor der Abnahme jedenfalls dann möglich ist, wenn – wie hier – der Werkunternehmer sich auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Auftraggeber nach den getroffenen Feststellungen die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert. Denn andernfalls würde der Auftraggeber, hier der Beklagte, zur Erklärung der Abnahme (unter Vorbehalt der Mängel) mit den daran anknüpfenden materiell-rechtlichen Folgen gezwungen, obwohl er berechtigt ist, die Abnahme zu verweigern (so OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014, a. a. O., Rdnr. 45 – auch zum weiteren Meinungsstand in der Literatur – und OLG Stuttgart, Urt. v. 25.02.2015, a. a. O., Ziffer II.3 der Entscheidungsgründe, juris-Rdnr. 92 ff.).

Besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Auftraggeber gezwungen wäre, dem Unternehmer, der eine mangelbehaftete Werkleistung abgeliefert hat, die Vergünstigungen und weitreichenden Rechtsvorteile, die sich für ihn an die Abnahme knüpfen, zuzusprechen, obwohl er gerade diese Vorteile nicht verdient hat, da er ein nicht vertragsgerechtes Werk vorgelegt hat. Zurecht hat das OLG Hamm es als „sinnwidrig“ (24 U 41/14 vom 19.08.2014, juris-Rdnr. 45) bezeichnet, den Auftraggeber in einer derartigen Situation zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung zu zwingen, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mangelbeseitigung fordern zu können. Der Werkunternehmer würde dadurch im Verhältnis zum Auftraggeber materiellrechtlich und prozessrechtlich ungerechtfertigt privilegiert. Denn die Abnahme bestimmt den Übergang zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase zum abgeschlossenen Werkvertrag. Nach der Abnahme des Werks kann der Auftraggeber lediglich noch Nacherfüllungsansprüche geltend machen. Mit der Abnahme kommt es zu einem „Umschlagen der vertraglichen Beziehungen“ (Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 640 Rdnr. 63), was sowohl den Bereich der Gefahrtragung als auch damit verbundene Schutzpflichten und Abrechnungsmaßstäbe betrifft. Grundsätzlich ist die Abnahme eine der Hauptvoraussetzungen für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist nach Abnahme nicht mehr möglich. Mit der Abnahme kommt es zu einer Umkehr der Beweislastverteilung im Verhältnis von Unternehmer und Besteller. Und es beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen (§ 634 Abs. 2 BGB).

Der Auftraggeber müsste, um seine Rechte weiterverfolgen zu können, dem Auftragnehmer diese Privilegien verschaffen, die aber an eine vertragsgerechte Leistung anknüpfen. Im Synallagma von Leistung und Gegenleistung würde es ein untragbares Missverhältnis darstellen, vom Auftraggeber zu verlangen, dem Auftragnehmer die an die vertragsgerechte Fertigstellung des bestellten Werkes geknüpften Rechte zukommen zu lassen, obwohl der Auftragnehmer gerade nicht seinen vertraglichen Pflichten nachgekommen ist und dies auch künftig nicht will. Der Auftraggeber müsste so aus formaljuristischen Erwägungen – weil im Grundsatz erst die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an Mängelrechte des Bestellers bestehen sollen (vgl. BGH – VII ZR 355/12, Rdnr. 16; VII ZR 49/15, Rdnr. 41) – die Abnahme erklären, um ein Recht zu erlangen, das eine vertragsgerechtes Erfüllung sichern soll (Kostenvorschuss). Und bei der Durchsetzung seiner Rechte hätte er sodann die aus der Abnahme resultierenden Nachteile – z.B. bei der Beweislast für das Vorliegen bestimmter Mängel im Prozess oder im Hinblick auf die laufende Verjährungsfrist – hinzunehmen. Dabei soll mit dem Kostenvorschuss gerade die Beseitigung der Mängel finanziert werden, die einer Abnahmefähigkeit entgegenstehen.

b) Die gegen den Feststellungstenor gerichtete Berufung bleibt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ohne Erfolg. Hinsichtlich der Selbstvornahmekosten handelt es sich um eine sachverständige Schätzung. Tatsächlich können die Nachbesserungskosten aber höher sein, zumal einerseits die Kostenschätzung auf dem Preisniveau des Jahres 2014 basiert (Ergänzungsgutachten II vom 08.10.2014), zum anderen verschiedene konstruktive Ansätze zur Nachbesserung in Betracht kommen (vgl. etwa S. 5, 6, 9 des Prot. d. Ortstermins; Bl. 849 ff. d. A.) und eine Detailplanung vom Sachverständigen K. ausdrücklich nicht vorgenommen worden ist. Zudem sind Mangelfolgeschäden durch Feuchtigkeit zu befürchten, was sich erst nach Bauteilöffnung herausstellen wird, wie der Sachverständige K. auf Nachfrage vor Ort bestätigt hat (S. 9 f. d. Prot.; Bl. 853 f. d. A.). Auch für diese ist die Klägerin einstandspflichtig, weil sie, wie oben im Einzelnen ausgeführt, sowohl die Feuchtigkeit durch fehlerhafte Entwässerungsrinnen zu vertreten hat als auch die Abdichtung des Wintergartens zum (nachträglich errichteten) seitlichen Mauerwerk schuldet.

c) Soweit das Landgericht dem Beklagten schließlich verauslagte 27,00 € (nebst Verzugszinsen) für Abdeckmaterial zum Schutz der Fliesen während der Ausführung der Arbeiten am Anbau zugesprochen hat, wird dies mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Hierbei hat es daher zu verbleiben.

B. Anschlussberufung des Beklagten

Die Anschlussberufung des Beklagten ist nur in Höhe von 214,20 € begründet, im Übrigen aber unbegründet und daher zurückzuweisen.

1. Der Beklagte macht zunächst aus abgetretenem Recht der T.-Bau einen – vom Landgericht aberkannten – Betrag von 2.277,36 € für den Rück- und Aufbau von Mauerwerkspfeilern geltend. Insofern hatte der Beklagte sich zwar darauf berufen, den Auftrag habe Herr S. (Vertreter der Klägerin) mündlich gegenüber dem Inhaber, T.P., der Firma T.-Bau, erteilt (Beweis: dessen Zeugnis; Bl. 70 d. A.). Von daher ist die Behauptung, die Klägerin habe die Firma T.-Bau beauftragt, sodass er, der Beklagte, aus abgetretenem Recht der T.-Bau von der Klägerin Bezahlung verlangen könne, im Grundsatz schlüssig vorgetragen. Jedoch hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass Putz- und Maurerarbeiten nach den zwischen den Parteien zustande gekommenen Bauvertrag über die Errichtung des Wintergartens ausdrücklich als Sache des Bauherrn bezeichnet sind. Zu einem schlüssigen Vortrag hätte daher die Erläuterung gehört, inwiefern die von der T.-Bau ausgeführten Arbeiten – gleichwohl – zum Gewerk der Klägerin gehörten oder aus welchen sonstigen Gründen die Klägerin diesen Auftrag in ihrem eigenen Namen erteilt haben sollte. An einem solchen Vortrag fehlt es jedoch auch im zweiten Rechtszug, obwohl das Landgericht die Abweisung der Widerklage insoweit ausdrücklich auf die mangelnde Substanz des Vortrags gestützt hat. Daher kann die Anschlussberufung insoweit keinen Erfolg haben. Eine Vernehmung der wechselseitig benannten Zeugen P. (Bl. 70 d. A.) und S. (Bl. 59 d. A.) kam nicht in Betracht. Denn eine solche wäre auf eine prozessual nicht zulässige Ausforschung des Sachverhalts hinaus gelaufen.

2. Weiterhin wird mit der Anschlussberufung noch ein Gesamtbetrag von 520,15 € geltend gemacht. Dies betrifft Ersatzvornahmekosten nach § 637 BGB, die dem Beklagten entstanden sind, weil weitere Mängel aufgetreten sind, nämlich am Verriegelungsblock der Terrassentür, am Windsensor der Wetterstation sowie der Wetterstation selbst (Bl. 1128 i. V. m. Bl. 492 f. d. A.).

Insoweit ist nur der Ansatz von 214,20 € gemäß Rechnung Bl. 495 d. A. gerechtfertigt. Aus dem Rechnungstext ergibt sich nämlich, dass es, auch wenn die Klägerin dies bestreitet, zu Problemen mit der Schließfunktion der Terrassentür gekommen war, weil ein Verriegelungsbock sich gelöst hatte. Die genannte Rechnung i. V. m. dem Vortrag des Beklagten (Bl. 492 d. A.) belegt, dass es sich insoweit um eine Notsituation gehandelt hat, sodass eine Mängelrüge gegenüber der Klägerin nicht zumutbar war und der Beklagte notfallmäßig die Ersatzvornahme insoweit veranlassen durfte.

Demgegenüber trifft dies für die Reparatur der Wetterstation nicht zu. Hier war keine Eile geboten, sodass Gelegenheit zur Nacherfüllung hätte gegeben werden können und müssen. Es kann daher nur der Betrag von 214,20 € zuerkannt werden, sodass die auf Zahlung bereits verauslagter Kosten gerichtete Klage insgesamt nur in Höhe von (27,00 € + 214,20 € =) 241,20 € Erfolg hat, im Übrigen aber abzuweisen war.

Die auf den Betrag von 214,20 € zugesprochenen Zinsen stehen als solche nach Grund und Höhe nicht im Streit. Sie werden nach §§ 288 Abs. 1, 291 i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Zustellung der Klageerweiterung (Bl. 500 d. A.) folgenden Tag, also ab dem 9. Januar 2013 als Prozesszinsen geschuldet.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO sowie hinsichtlich der Kosten der außergerichtlichen Kosten der Streithilfe aus § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 2 i. V. m. § 711 ZPO.

2. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 3, 5 ZPO.

3. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob schon vor der Abnahme ein Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB für die Selbstnachbesserung geltend gemacht werden kann, wenn sich der Werkunternehmer auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Auftraggeber nach den getroffenen Feststellungen die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert, höchstrichterlich nicht geklärt ist, obwohl sie von den Obergerichten uneinheitlich beantwortet wird:

a) Der BGH selbst hat zwar in der „Blockheizkraftwerkentscheidung“ (VII ZR 183/05) Mängelrechte zugebilligt, obwohl keine Abnahme vorlag (vgl. Erman/Schwenker, BGB, 14. Aufl., Vor §§ 631 Rdnr. 3a; Fuchs, IBR 2016, 275). Er hat dort ausdrücklich auch kein Abrechnungsverhältnis angenommen (Rdnr. 32: „Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.“). Gleichwohl hat der BGH – ohne Abnahme und bei möglicherweise vertragsgemäßer Leistung und zu Unrecht verweigerter Abnahme – ausführlich die dem Besteller zustehenden Rechte und Ansprüche bei einem mangelbehafteten Werk erörtert (Rdnr. 11 ff.). Dies könnte für eine grundsätzliche Zuerkennung von „Mängelrechten“ vor Abnahme sprechen, wobei allerdings mangels weiterer Auseinandersetzung mit der Problematik in jener Entscheidung nicht mit Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass der VII. Zivilsenat auch eine derart weitreichende Entscheidung ohne nähere Begründung hat treffen wollen. Die Instanzgerichte haben diese Entscheidung deshalb nicht weiter belasten können.

b) Zudem hat der VII. Zivilsenat in seiner weiteren Rechtsprechung eher – soweit hier eine Interpretation möglich ist, weil es an einer begründeten Entscheidung zu der Frage bislang fehlt – andere Akzente gesetzt (zuletzt VII ZR 49/15 vom 25.02.2016, Rdnr. 41 m. Anm. Fuchs, IBR 2016, 275). Der BGH hat darauf verwiesen (VII ZR 355/12, Rdnr. 16), dass „im Grundsatz“ die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers „eingreifen“. Er hat dann aber die Frage, ob dem Besteller bereits vor der Abnahme Mängelrechte gemäß § 634 BGB (in der Fassung des schon am 01.01.2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I S. 1887) zustehen (vgl. auch BGH – VII ZR 171/08 vom 08.07.2010, Rdnr. 28; VII ZR 61/10 vom 24.02.2011, Rdnr. 17), ausdrücklich offengelassen (VII ZR 355/12, Rdnr. 16; zum Meinungsstand in der Literatur vgl. Erman/Schwenker, BGB, 14. Aufl., § 633 Rdnr. 21 ff.).

Diese ausweichende Haltung hat der BGH aktuell perpetuiert (VII ZR 49/15, Rdnr. 41: „…kann dahinstehen, ob Mängelansprüche generell vor Abnahme anwendbar sein können, obgleich die Abnahme im Grundsatz den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen“).

c) Die Oberlandesgerichte beurteilen die aufgeworfene Frage unterschiedlich:

So hat das OLG Brandenburg (4 U 26/12 vom 22.12.2015) ausgeführt: „Grundsätzlich entstehen die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte erst mit Abnahme der Werkleistung. Ausnahmsweise können dem Besteller schon vor der Abnahme Mängelrechte zustehen, etwa dann, wenn der Unternehmer sein Werk als fertig gestellt angesehen und abgeliefert hat, der Auftraggeber die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert.

Das entspricht etwa der Rechtsprechung des OLG Hamm (24 U 41/14 vom 19.08.2014) und des OLG Köln (11 U 146/12 vom 12.11.2012).

Das OLG Stuttgart (4 U 114/14 vom 25.02.2015) hat in einer ausführlich begründeten Entscheidung mit zahlreichen Nachweisen zum Streitstand (Ziffer II.3 der Entscheidungsgründe, abrufbar bei IBRRS 2016, 0631; oder bei juris, dort unter juris-Rdnr. 92 ff.), auf die der Senat Bezug nimmt, die Auffassung vertreten, dass es für die Anwendung der Rechte aus § 637 BGB – Kostenvorschuss – „jedenfalls in Sachverhalten wie dem vorliegenden“ (juris-Rdnr. 96) nicht auf die Abnahme der Werkleistung ankommen kann, und deshalb den Kostenvorschussanspruch auch ohne Abnahme zugebilligt. Der BGH ist in der nachfolgenden Entscheidung (VII ZR 49/15) – wie erwähnt – darauf nicht näher eingegangen.

Grundsätzlich – auch ohne Vorliegen eines „reinen Abrechnungsverhältnisses“ – einen Anspruch auf Kostenvorschuss bejaht haben demgegenüber das OLG Brandenburg (12 U 234/11 vom 07.06.2012 – juris-Rdnr. 13) und ihm folgend der 16. Zivilsenat des OLG Celle (16 U 129/15 vom 03.03.2016, noch unveröffentlicht). In diese Richtung hat auch das OLG Schleswig (1 U 125/14 vom 18.12.2015) entschieden.

d) Der BGH hat – wie ausgeführt – eine Entscheidung zu der aufgeworfenen Frage bislang offengelassen, scheint aber „im Grundsatz“ (VII ZR 355/12, Rdnr. 16; VII ZR 49/15, Rdnr. 41) der Auffassung zu sein, dass Mängelansprüche vor Abnahme nicht „eingreifen“ (aaO).

e) Weil der hier zu beurteilende Sachverhalt nach Ansicht des Senats von der Beantwortung der aufgeworfenen Frage abhängt (s. insb. oben Ziff. II.A.3a) und der Senat in Abweichung von dem erwähnten Grundsatz des BGH in der jüngsten Rechtsprechung einen Anspruch auf Kostenvorschuss vor Abnahme bejaht, ohne dass ein „reines Abrechnungsverhältnis“ vorliegt, war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen.

Nach der Nullhypothese muss das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung gem. § 287 ZPO dem Umstand Rechnung tragen, dass der Zeuge das „schlechteste“ Beweismittel ist. Dieser im Strafprozess entwickelte Grundsatz der Beweiswürdigung wurde im Zivilprozess aufgrund der zentralen Wertungsunterschiede des Strafprozesses – unter anderem die Unschuldsvermutung – nur entsprechend übernommen und besagt, dass das Gericht seine Überzeugung nur dann auf die Angaben eines vernommenen Zeugen stützen darf, wenn positiv begründbar ist, warum die Angaben des Zeugen glaubhaft sind und/oder der Zeuge glaubwürdig ist.

OLG München, Hinweisbeschluss v. 22.04.2020 – 28 U 345/20 Bau

Entscheidungsgründe

I. Urteil des Landgerichts München I

1

Das Landgericht verurteilte die Beklagte u.a. zur Zahlung von etwa 36.000 Euro Werklohn für Fliesenarbeiten.

2

Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die Parteien einen BGB-Werkvertrag geschlossen hätten, eine Vergütungsabrede auf Stundenbasis erfolgt sei und die Arbeiten durchgeführt worden seien. Der Anspruch sei fällig sei, da die Parteien den Vertrag einvernehmlich beendet hätten und daher ein Abrechnungsverhältnis vorliege. Soweit Mängel im Raum stünden, sei der Vortrag der Beklagten unsubstantiiert und daher unbeachtlich.

II. Berufung der Beklagten

3

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden sei und die Parteien einen Pauschalpreis für jedes geflieste Bad vereinbart hätten, jedenfalls habe – 2 – die Klägerin den Nachweis einer Stundenabrede nicht geführt. Auch sei der Anspruch nicht fällig und es bestünden zahlreiche Mängel.

III. Gegenwärtige Einschätzung des Senats

4

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

5

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung des Werklohns für Fliesenarbeiten im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung gem. § 631 Abs. 1 BGB:

6

1. Soweit die Berufung den fehlerhaften Umgang mit § 39 ZPO rügt, ist diese Rüge vor dem Hintergrund des § 513 Abs. 2 ZPO nicht verständlich.

7

2. Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin hätte den erforderlichen Nachweis nicht erbracht, dass die Parteien eine Vergütung nach geleisteten Stunden getroffen haben, folgt der Senat dem nicht.

8

Die Berufung ist der Ansicht, aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung (Verstoß gegen § 287 ZPO) bestünden konkrete Anhaltspunkte an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO); die Beweiswürdigung sei fehlerhaft, da die Nullhypothese des BGH nicht ausreichend beachtet worden sei.

9

a) Der Senat kann an dieser Stelle offen lassen, ob die VOB/B vereinbart wurde, da die Parteien sich vor Beginn der Arbeiten auf eine Abrechnung nach geleisteten Stunden geeinigt hatten.

10

b) Die Beweiswürdigung ist frei von Rechtsfehlern.

11

Nach der – angeblich verletzten – Nullhypothese muss das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung gem. § 287 ZPO dem Umstand Rechnung tragen, dass der Zeuge das „schlechteste“ Beweismittel ist. Dieser im Strafprozess entwickelte Grundsatz der Beweiswürdigung wurde im Zivilprozess aufgrund der zentralen Wertungsunterschiede des Strafprozesses – unter anderem die Unschuldsvermutung – nur entsprechend übernommen und besagt, dass das Gericht seine Überzeugung nur dann auf die Angaben eines vernommenen Zeugen stützen darf, wenn positiv begründbar ist, warum die Angaben des Zeugen glaubhaft sind und/oder der Zeuge glaubwürdig ist. Diesen Vorgaben genügt die Beweiswürdigung des Erstgerichts ohne weiteres, da das Gericht sich auf vielen Seiten mit den Angaben der vernommenen Zeugen auseinandersetzt, die Aussagen vergleicht, eine Plausibilitätskontrolle durchführt und die Stimmigkeit der Angaben unter Beachtung des Parteivortrags und der von den Parteien vorgelegten Anlagen überprüft.

12

Das Berufungsvorbringen erschöpft sich überwiegend darin, die eigene Beweiswürdigung an Stelle der gerichtlichen Beweiswürdigung zu setzen, ohne dass Fehler aufgezeigt werden. Der Senat macht sich aufgrund eigener Überzeugungsbildung die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu Eigen. So sind die protokollierten Angaben des Zeugen K. nachvollziehbar, überzeugend und allein unter Zugrundelegung dieser Angaben ergibt sich – anders als die gegenbeweislich vernommenen Zeugen – ein stimmiges Gesamtbild mit den Anlagen K1, 4, 7, 8, 10.

13

c) Die Ausführungen, wonach das Erstgericht die Regeln zur Darlegungs- und Beweislast verletzt hat, sind nicht verständlich.

14

Das Erstgericht hat deutlich gemacht, dass die Klägerin den erforderlichen Nachweis erbracht hat, also die Klägerin beweisbelastet war. In der Berufung wird nun irritierenderweise gerügt, dass die Klägerin beweisbelastet sei.

15

d) Soweit die Berufung weiter argumentiert, dass – würde man dem Zeugen K. glauben – ein Dissens vorläge, folgt der Senat dem nicht, da der Zeuge den Vertragsschluss als solchen bestätigt hat.

16

e) Auch die Rügen zu § 2 Abs. 10 VOB/B bzw. § 15 Abs. 3 VOB/B greifen bereits dem Grunde nach nicht, so dass nach wie vor offen bleiben kann, ob die VOB/B wirksam einbezogen wurde.

17

Erfolgt die Vergütung eines Werkvertrags insgesamt auf Stundenbasis, bleibt unklar, was die Klägerin hätte anzeigen sollen.

18

3. Soweit die Berufung rügt, die Stundenzettel seien als Nachweis nicht tauglich, folgt der Senat dem nicht.

19

a) Soweit die Beklagte materiell-rechtliche Fehler (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) rügt – eine ausreichende rechtliche Differenzierung fehlt – ist die Rüge unbeachtlich, weil die Beklagte nicht den gerichtlich festgestellten Sachverhalt einer rechtlichen Prüfung zuführt. Verfahrensfehlerhaft legt die Beklagte als Subsumtionsgrundlage ihre Interpretation der Geschehnisse zu Grunde.

20

b) Soweit die Rüge der Beklagten darauf abzielt, konkrete Anhaltspunkte an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen zu begründen, wohl weil die Beweiswürdigung des Erstgerichts fehlerhaft sein soll, hat das Berufungsvorbringen beim Senat keine entsprechende Zweifel wecken können.

21

Zunächst setzt sich das Berufungsvorbringen bereits nicht ausreichend mit der Würdigung des Erstgerichts auseinander, sondern meint, die Wiederholung des Vorbringens erster Instanz sei geeignet, die Fehlerhaftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung zu begründen. Das wird den Anforderungen des § 529 Abs. 3 ZPO nicht gerecht.

22

Wie das Erstgericht erachtet der Senat die Angaben des Zeugen Y. für unglaubhaft und den Zeugen für unglaubwürdig. Der Senat tritt den Ausführungen des Erstgerichts bei und macht sie zum Gegenstand eigener Einschätzung. Die rechtlichen Schlussfolgerungen des Erstgerichts basierend auf dem von ihm festgestellten Sachverhalt lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

c) Die Ausführungen zum fehlenden Nachweis unterliegen dem Novenrecht, wobei auch die Beweisaufnahme ausreichend die klägerischen Behauptungen stützt.

24

4. Soweit die Beklagte die fehlende Fälligkeit rügt, folgt der Senat dem nicht.

25

Die Ausführungen zum Abrechnungsverhältnis ergeben sich zwanglos aus der Schlussrechnung und den insoweit erfolgten Einwendungen.

26

5. Soweit das Erstgericht die Mängelrügen als unsubstantiiert behandelt hat, teilt der Senat diese Einschätzung.

27

Die Mängelrügen erfolgten im Verhältnis Hauptunternehmer / Beklagte und eigene Mängelrügen hat die Beklagte gegenüber der Klägerin zu keinem Zeitpunkt ausreichend substantiiert dargelegt. Das befremdet, zumal sich in der Anlage B 5 überwiegend ein Erledigungsvermerk findet. Der Senat ist – wie das Erstgericht – nicht verpflichtet, bloße, aus sich heraus unverständliche Anlagen eines anderen Schuldverhältnisses zu beachten. Genau das hat die Klägerin bereits in erster Instanz gerügt, ohne dass die Beklagte hierauf prozessual reagiert hat. Auch in der Berufung findet sich kein ausreichender Vortrag.

28

6. Hinsichtlich der Rüge zur fehlenden wirtschaftlichen Betriebsführung gilt das unter Ziff. 5 ausgeführte entsprechend.

29

Erneut geht die Beklagte nicht von dem gerichtlich festgestellten Sachverhalt als Subsumtionsgrundlage aus.

30

Der Senat regt die Rücknahme der Berufung an. Hierzu bzw. zur Stellungnahme zu diesem Hinweis besteht Gelegenheit bis zum 25.05.2020.

von Thomas Ax

Richterin gnadenlos(?)Das Landgericht (LG) Frankfurt hält an einem geplanten Termin fest, obwohl die Anwältin des beklagten Unternehmens eine Terminverlegung beantragt hatte, weil ihr Vater unerwartet verstorben war. Das LG Frankfurt lehnt zweimal ab und stellt sogar Bedingungen. Das ist stark (und schädigt das Vertrauen in eine unvoreingenommene Verfahrensführung): Dass das LG Frankfurt dem Antrag nicht entspricht, geht schlussendlich erst aus Sicht des OLG über den Maßstab der strengen Verfahrensführung hinaus: Das starre Festhalten am Termin begründe objektive Zweifel an der Unparteilichkeit der Vorsitzenden Richterin (Beschl. v. 12.11.2025, Az. 26 W 15/25).

In dem Fall handelt es sich um einen Handelsvertreterprozess mit internationalem Einschlag. Das beklagte Unternehmen hat seinen Sitz in Spanien und wird von der Einzelanwältin vertreten. Diese spricht nicht nur die deutsche, sondern auch die spanische Sprache verhandlungssicher. Das LG Frankfurt setzt sodann einen Termin an, der ausdrücklich als Güteverhandlung vorgesehen war – also als Termin, in dem das Gericht gemeinsam mit den Parteien erst einmal eine einvernehmliche Lösung ausloten will. Vier Tage vor dem Termin stirbt der Vater der Anwältin. Noch am selben Abend beantragt die Frau, die Verhandlung zu verschieben. Das ist nach § 227 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) möglich, wenn es dafür gewichtige Gründe gibt. Sie schildert die unvorhergesehen eingetretene, belastende Situation, verweist auf die noch zahlreichen anfallenden Termine rund um die Beerdigung und macht klar, dass sie den Gerichtstermin unter diesen Umständen weder sinnvoll vorbereiten noch wahrnehmen könne. Sie weist außerdem darauf hin, dass sie nicht einfach ersetzt werden könne: Für Gespräche mit der Mandantin brauche es Spanischkenntnisse – gerade, wenn es um einen möglichen Vergleich gehe. Das LG lässt sich davon nicht beeindrucken. Zwei Anträge auf Terminverlegung lehnt es ab. Zur Begründung heißt es, die Frau habe eine Verhinderung nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Stattdessen könne ein Unterbevollmächtigter den Termin wahrnehmen, zudem habe der Anwalt der klagenden Partei seine Reise bereits organisiert. Am Rande lässt die Vorsitzende Richterin anklingen, dass der Termin aufgehoben werden könne, wenn das beklagte Unternehmen, welches von der Anwältin vertreten wird, die erste Stufe der Klage anerkenne. Die Anwältin reagiert für ihre Mandantin mit einem Befangenheitsantrag nach § 42 Abs. 2 ZPO. Der Termin findet trotzdem statt – und zwar ohne die Anwältin. Ergebnis: ein Teil-Versäumnisurteil, weil das beklagte Unternehmen ohne seine Anwältin im Termin nicht vertreten war. An diesem Punkt setzt die rechtliche Bewertung des OLG Frankfurt an:

Die Verweigerung einer beantragten Terminverlegung begründet die Besorgnis der Befangenheit dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminverlegung (§ 227 ZPO) offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt oder sich aus der Ablehnung der Terminverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt. Hiervon ist in der Regel auszugehen, wenn die mit dem Sach- und Streitstand vertraute Prozessbevollmächtigte aufgrund eines Todesfalls im engsten Familienkreis an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins kurzfristig gehindert ist, die Entsendung eines Unterbevollmächtigten aufgrund Besonderheiten im Mandatsverhältnis (hier: erforderliche Spanischkenntnisse) unzumutbar ist und das Gericht die Verlegung von einem bestimmten prozessualen Verhalten (hier: Erklärung eines Teilanerkenntnisses) abhängig macht.

Gründe

I.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Ablehnungsgesuchs.

Die in Spanien ansässige Beklagte wird im Wege der Stufenklage von dem Kläger, einem ehemaligen Handelsvertreter der Beklagten, auf Erteilung eines Buchauszugs sowie Provisionszahlung in Anspruch genommen. Nachdem die Auslandszustellung der am 12.02.2024 anhängig gewordenen Klage nebst Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens an die Beklagte letztlich am 18.04.2024 bewirkt worden war, teilte die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht mit Verfügung vom 13.07.2024 (Bl. 132.A LGA) unter anderem mit, es könne kein Versäumnis-Teilurteil hinsichtlich der Erteilung des Buchauszuges ergehen, weil der Klageantrag zu 1a) nicht dem Bestimmtheitserfordernis genüge und eine in Bezug genommene Anlage zur Klageschrift unlesbar sei. Mit Beschluss vom 17.09.2024 (Bl. 198 ff. LGA) wurde Termin zur Güteverhandlung und ggf. anschließender Termin zur mündlichen Verhandlung vor der abgelehnten Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen für Montag, 19.05.2025, 10.30 Uhr angesetzt. Zugleich ordnete die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht das persönliche Erscheinen des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten an, erteilte rechtliche Hinweise und regte an, dass die Beklagte zur Kostenminimierung einen Buchauszug erstellen solle.

Nachdem der Kläger beglaubigte Übersetzungen dieser Verfügung vorgelegt hatte und die Auslandszustellung der Ladung bewirkt worden war, legitimierte sich mit Schriftsatz vom 26.11.2024 die Beklagtenvertreterin Rechtsanwältin Y (Kanzlei1), Stadt1, für die Beklagte. Die Beklagtenvertreterin spricht spanisch und ist als Einzelanwältin tätig. Nachdem sie mit der Verteidigungsanzeige zunächst in Aussicht gestellt hatte, den begehrten Buchauszug zu erteilen, erhob die Beklagte mit der im Mai 2025 eingegangenen Klageerwiderung Einwände gegen den Auskunfts- und Zahlungsanspruch und machte unter anderem die Anwendbarkeit spanischen Rechts geltend. Sie unterbreitete außerdem unter Bezugnahme auf Berechnungen eines Wirtschaftsprüfers einen konkret bezifferten Vergleichsvorschlag hinsichtlich der mit dem Antrag zu 2) begehrten Provisionszahlung (Bl. 251 ff. LGA).

Mit am Donnerstag, 15.05.2025, um 21.16 Uhr eingegangenen Schriftsatz beantragte die Beklagte Verlegung des für Montag, 19.05.2025, angesetzten Verhandlungstermins wegen eines Todesfalls im engsten Familienkreis ihrer Prozessbevollmächtigten (Bl. 292 ff. LGA). Ihr Vater war wenige Stunden zuvor verstorben.

Die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht lehnte das Verlegungsgesuch mit Verfügung vom 16.05.2025 ab, weil die Verhinderung nicht glaubhaft gemacht und der Beklagten bereits geraten worden sei, einen Buchauszug zu erteilten. Der Termin könne aufgehoben werden, wenn die Beklagte die Klage in der ersten Stufe anerkenne (Bl. 297 LGA). Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten kontaktierte daraufhin am 16.05.2025 die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht telefonisch. Diese fertigte folgenden Telefonvermerk über das geführte Telefonat (Bl. 303 LGA):

„Die Geschäftsstelle ruft um ca. 13.30 Uhr an und erklärt, sie habe die Bekl.V.in am Apparat, die weinen würde. Nach Durchstellen des Telefonats sagt die Bekl.V.in, sie wisse nicht, wie sie das alles schaffen solle, es sei ausgeschlossen, dass die Bekl. ihr die Freigabe für ein Anerkenntnis der 1. Stufe erteilen werde. Auf meinen Hinweis, dass die überschaubare Sache dann streitig zu entscheiden sei, wofür ein Unterbevollmächtigter entsandt werden könne, sagt sie, die anberaumte Güteverhandlung sei durchzuführen. Auf meinen Hinweis, dass sie sich wegen eines Vergleiches mit dem Kl.V. in Verbindung setzen könne, meint sie, dass dies nicht erfolgreich sei, da die Bekl. nur bereit sei, den ss.lich angegebenen Betrag zu zahlen. Auf meinen Hinweis, dass ein Vergleich nach § 779 BGB ein gegenseitiges Nachgeben ist, erklärt sie, sie sehe das nicht so, die Bekl. sei nur verpflichtet, den angegebenen Betrag zu zahlen. Ich erkläre, dass ich ihren avisierten Schriftsatz abwarten werde und mich dann weiter entscheiden werde. Sie erklärt, dass sie – wenn ich nicht verlegen werde – über eine Ablehnung nachdenken müsse.

Nachdem der Schriftsatz der Bekl.V. in der eAkte eingegangen ist, ruft der Kl.V. an, und erklärt, ihm sei auch der weitere Schriftsatz zugegangen, seine Reise für den kommenden Montag sei schon gebucht, bei einer Terminaufhebung würden also Kosten anfallen, und bittet, den Termin zwecks Fortgangs des Verfahrens nicht zu verlegen“

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten beantragte nach dem Telefonat mit Schriftsatz vom 16.05.2025 neuerlich Verlegung und trug zur Glaubhaftmachung vor, ihr Vater sei am 15.05.2025 um 17.45 Uhr verstorben. Ein Bestatter sei beauftragt und mit diesem für Sonntag, 18.05.2025, eine Besprechung vereinbart worden. Die Bestattung solle zwischen Mittwoch und Freitag der Folgewoche stattfinden; es seien weitere Termine mit der Friedhofsverwaltung und dem Pfarrer zu vereinbaren. Sie könne als Einzelanwältin keinen anderen Kollegen mit der Terminswahrnehmung beauftragen, zumal es aus der Sitzung heraus ggf. telefonischer Abstimmung mit der in Spanien ansässigen Mandantin bedürfe, die ein anderer Kollege so nicht vornehmen könne. Die Richtigkeit der Angaben wurde anwaltlich versichert. Mit Verfügung vom 16.05.2025 lehnte die Vorsitzende eine Terminverlegung neuerlich ab. In der Verfügung heißt es.

„Sehr geehrte Frau Rechtsanwältin Y, hiermit spreche ich Ihnen mein Beileid aus.

Leider kann aber eine Terminverlegung nicht erfolgen. Eine Verhinderung für Montagvormittag ist nicht dargetan. Wie telefonisch besprochen, bestünde die Möglichkeit, einen Unterbevollmächtigten zu entsenden und einen Klageabweisungsantrag stellen zu lassen – zumal die überschaubare Sache ausgeschrieben ist, das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet ist und die Beklagte weder den Antrag zu lit.a) anerkennen möchte noch Vergleichsgespräche zielführend erscheinen. Zudem hat der Klägervertreter telefonisch erklärt, die Reise sei bereits gebucht, so dass bei einer Terminverlegung entsprechende Kosten anfallen würden.“

Am 18.05.2025 ging um 14.59 Uhr bei dem Landgericht ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht ein, auf das wegen aller Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 316 f. d.A.). Am 19.05.2025 fand die mündliche Verhandlung statt; es erging ein Teil-Versäumnisurteil gegen die Beklagte. Ausweislich des Vermerks der JOSìn Z erschien das Ablehnungsgesuch erst am 20.05.2025 im Pensum der 15. Kammer für Handelssachen.

Die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht äußerte sich mit dienstlicher Erklärung vom 22.05.2025 (Bl. 348 LGA) zu dem Ablehnungsgesuch. Nachdem diese dienstliche Erklärung den Parteien mit Verfügung vom 30.06.2025 übermittelt worden war, nahm die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.07.2025 (Bl. 396A ff. LGA) ergänzend Stellung und machte im Wesentlichen geltend, der Inhalt des Telefonats am 16.05.2025 sei unzutreffend dargestellt; es sei insbesondere nicht wiedergegeben, dass in dem Telefonat thematisiert worden war, dass kein „x-beliebiger Unterbevollmächtigter“ habe beauftragt werden können, da wegen der Rücksprache mit der Mandantschaft Spanischkenntnisse erforderlich seien. Zudem habe sie im Rahmen des Telefonats unter Tränen dargelegt, dass sie nicht alles „unter einen Hut bringen“ könne und zu diesem Zeitpunkt weitere zeitnahe Termine zwar noch nicht konkret festgestanden hätten, aber absehbar gewesen seien, nämlich Termine mit der Friedhofsverwaltung, dem Pfarrer, dem Restaurant wegen des Trauerkaffees, der Gärtnerei wegen des Blumenschmuckes, dem Organisten und dem Steinmetz, und angesichts der zwei- bis dreistündigen stündigen An- und Abfahrt nach Frankfurt eine Terminswahrnehmung zeitlich unmöglich gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 06.08.2025 (Bl. 411 ff. LGA) hat das Landgericht Frankfurt das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Beklagten am 25.08.2025 zugestellt worden. Mit am 04.09.2025 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 433 ff. LGA) hat die Beklagte hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die vorgebrachten Umstände alleine, vor allem aber in ihrer Gesamtschau geeignet seien, an der Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu zweifeln. Mit diesen Umständen habe sich das Landgericht nicht oder nur oberflächlich befasst. Die Versagung der Verlegung stelle eine eklatante Verletzung der Fürsorgepflicht des Gerichts dar; die Prozessbevollmächtigte habe sich in einer außergewöhnlichen Ausnahmesituation befunden. Die Forderung nach weitergehenden Nachweisen oder Terminbestätigungen sei derart lebensfremd und formalistisch, dass dieses Verhalten geeignet gewesen sei, Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richterin zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne die Verweigerung einer Verlegung die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, wenn die Zurückweisung des Antrags schlichtweg unzumutbar sei und sich aus der Ablehnung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdränge. So liege der Fall hier. Das Verhalten der Vorsitzenden Richterin sei nicht nur verfahrensfehlerhaft gewesen, sondern habe aufgrund sozialer Inadäquanz und Pietätlosigkeit erheblich zu der Besorgnis beigetragen, die Belange der Beklagten nicht angemessen zu berücksichtigen. Dies gelte umso mehr, als die Verlegung in Aussicht gestellt worden sei, falls die Beklagte den Antrag zu 1) anerkenne. Hierdurch habe sie unzulässig darauf hingewirkt, dass die Beklagte den Einwand der Anwendbarkeit spanischen Rechts und des fehlenden Rechtschutzinteresses des Klägers sowie die Möglichkeit aufgebe, in der Verhandlung Vergleichsgespräche zu führen. Die in Spanien ansässige Beklagte habe eine Prozessbevollmächtigte ausgewählt, mit der sie in ihrer eigenen Sprache kommunizieren könne und sei mehr als befremdet, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht ihr genau diese Möglichkeit in dem deutschen Gerichtsverfahren habe nehmen wollen, indem sie auf die Möglichkeit eines beliebigen Unterbevollmächtigten verwiesen worden sei.

Mit Beschluss vom 13.10.2025 (Bl. 487 ff. LGA) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Die Beklagte hat zu dem Nichtabhilfebeschluss mit Schriftsatz vom 31.10.2025 (Bl. 23 ff. EA) ergänzend Stellung genommen.

Die Beklagte beantragt:

1. den Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 06.08.2025, Az. 3-15 O 9/24, aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Vorsitzende Richterin am Landgericht X wegen Besorgnis der Befangenheit von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen ist,
3. hilfsweise die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Kläger hatte rechtliches Gehör; auf seine Schriftsätze vom 05.09.2025 (Bl. 481 LGA) und 04.11.2025 (Bl. 35 EA) wird Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den angefochtenen Beschluss ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß § 46 Abs. 2, 2. Halbsatz, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Ablehnungsgesuch ist begründet.

1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsführung des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. Hierbei kommen nur solche objektiven Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer vernünftigen Partei die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (Zöller/Vollkommer ZPO, 35. Auflage, § 42 Rn. 8 und 9 m.w.N.). Unerheblich ist demgegenüber, ob der abgelehnte Richter tatsächlich befangen ist oder sich für befangen hält (BVerfGE 73, 335; 99, 56).

Die Verweigerung einer beantragten Terminverlegung begründet die Besorgnis der Befangenheit dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminverlegung (§ 227 ZPO) offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte oder sich aus der Ablehnung der Terminverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt (BGH, Beschluss vom 03.05.2021 – AnwZ (Brfg) 63/18, juris Rn. 11 mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn die in der Ablehnung eines Terminverlegungsantrages liegende Verletzung der Verfahrensgrundrechte einer Partei auf rechtliches Gehör und prozessuale Waffengleichheit aus Sicht einer vernünftigen Partei den Eindruck erweckt, der Richter stehe ihr nicht mehr unvoreingenommen gegenüber (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21, juris Rn. 42; Zöller/Vollkommer, a.a.O. Rn. 23). In die Entscheidung über die Terminsverlegung sind alle Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls einzubeziehen, beispielsweise die Art des kollidierenden Gerichtstermins und des Zeitpunkts seiner Bestimmung, die Besonderheiten der Mandatsbeziehung oder den Termin durch einen Vertreter wahrnehmen zu lassen (vgl. BVerfG, NJW 2021, 3384 Rn. 17; BGH, Beschluss vom 23.06.2022 – VII ZB 58/21, juris Rn. 27; BGH, Beschluss vom 30.01.2024 – VIII ZR 47/23 Rn. 27; jeweils m.w.N.). Ob eine Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt zumutbar ist, hängt unter anderem davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Termin unter Beteiligung des verhinderten Rechtsanwalts voraussichtlich nachgeholt werden kann, welches Interesse die Partei für eine Vertretung durch gerade diesen Rechtsanwalt geltend macht und welcher zusätzliche Aufwand bei einer Einarbeitung durch einen anderen Rechtsanwalt entsteht. Auch das Interesse der anderen Partei an einer zügigen Durchführung des Verfahrens ist in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21, juris Rn. 24 m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Ablehnungsgesuch bereits deshalb als begründet, weil jedenfalls die zweite Zurückweisung des Verlegungsantrags am 16.05.2025 aus Sicht einer vernünftigen Partei die Befürchtung wecken konnte, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin der Sache nicht unparteiisch gegenüberstehen, sondern einseitig dem Interesse des Klägers an der Durchführung des Verhandlungstermins Vorrang vor den berechtigten Interessen der Beklagten an einer sachgerechten Prozessvertretung geben und hierdurch das Grundrecht auf rechtliches Gehör der Beklagten verletzt werden würde, der ein Festhalten am Verhandlungstermin objektiv unzumutbar war.

a) Soweit es in der Zurückweisung des Verlegungsantrags heißt, eine „Verhinderung für Montagvormittag“ sei nicht dargetan, ist dies in Ansehung des vorausgegangenen Schriftsatzes der Beklagten vom 16.05.2025 und des von der abgelehnten Vorsitzenden Richterin abgefassten Telefonvermerks bereits offensichtlich unzutreffend, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Vermerk – wie die Beklagte geltend macht – unvollständig ist. Wie in dem ca. 20 Stunden nach dem Tod des Vaters der Beklagtenvertreterin abgefassten Schriftsatz hinreichend deutlich erläutert wurde und überdies ohne weiteres nachvollziehbar ist, waren mit Blick auf die möglicherweise bereits am Mittwoch, 21.05.2025, stattfindende Bestattung zahlreiche Termine zu koordinieren und wahrzunehmen. Es liegt auf der Hand, dass hierbei der Termin mit dem Bestatter, der am Sonntag, 18.05.2025, stattfinden sollte, entscheidend für sämtliche weiteren Absprachen mit den übrigen von der Beklagtenvertreterin benannten (allgemein üblichen) Stellen sein würde und es der Beklagtenvertreterin damit am Nachmittag des 16.05.2025 nicht zuletzt wegen des anstehenden Wochenendes nicht möglich war, einen konkreten Zeitplan für die nächsten Tage bis zur Bestattung vorzulegen. Gleichwohl war hinreichend dargelegt, dass die Beklagtenvertreterin aufgrund des Todes ihres Vaters und der Planung einer zeitnahen Bestattung bereits aus organisatorischen Gründen gerade mit Blick auf die mehrstündige An- und Abreise der in Stadt1 ansässigen Einzelanwältin am nächsten Wochentag verhindert sein würde, den Termin wahrzunehmen. Zugleich war offensichtlich, dass die Beklagtenvertreterin aufgrund ihrer (nachvollziehbaren) persönlichen Verfassung am Freitag, dem 16.05.2025, weder den anstehenden Verhandlungstermin sachgerecht vorbereiten und wahrnehmen konnte, noch – inmitten der Vorbereitung der Beerdigung ihres Vaters – sachgerechte, der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrens gerecht werdende Vergleichsgespräche mit der Beklagten oder dem Klägervertreter zu führen in der Lage war.

b) Soweit die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht in ihrer Verfügung vom 16.05.2025 neuerlich auf die Möglichkeit der Entsendung eines Unterbevollmächtigten verwiesen hat, lässt die Verfügung zudem nicht erkennen, dass im Rahmen der Entscheidung über die beantragte Verlegung der im Schriftsatz der Beklagten vom 16.05.2025 aufgeführte Umstand beachtet wurde, dass zwecks Abstimmung mit der in Spanien ansässigen Beklagten Spanischkenntnisse erforderlich seien (Bl. 305 LGA) und nicht jeder Rechtsanwalt über entsprechende Sprachkenntnisse verfügt. Da der Verhandlungstermin ausweislich der Ladung als Termin zur Güteverhandlung und ggf. anschließender Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt und das persönliche Erscheinen des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet waren, war anzunehmen, dass in dem Termin umfassend zur Sache verhandelt und Vergleichsgespräche geführt werden würden. Die Beklagte hatte daher ein anerkennenswertes Interesse, durch die von ihrem gewählten Prozessbevollmächtigten mit Spanischkenntnissen vertreten zu werden (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 21.01.2025 – II ZR 52/24, juris Rn. 16). Die Verfügung vom 16.05.2025 lässt ebenso wenig wie die dienstliche Erklärung der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht vom 22.05.2025 (Bl. 348 d.A.) erkennen, dass diese Besonderheit des Mandatsverhältnisses und das berechtigte Interesse der Beklagten, mit dem Prozessbevollmächtigten ihres Vertrauens in ihrer eigenen Sprache kommunizieren zu können, im Rahmen der Entscheidung über die beantragte Verlegung überhaupt bedacht worden wären.

Soweit mit der Entscheidung über die Verlegung zudem ausgeführt wurde, Vergleichsgespräche erschienen nicht zielführend und die überschaubare Sache sei ausgeschrieben, war aus Sicht einer verständigen Partei in der Rolle der Beklagten zudem zu besorgen, dass das Gericht den als Güteverhandlung in persönlicher Anwesenheit der Parteien mit ggf. anschließendem Haupttermin angesetzten Termin auf einen bloßen Durchlauftermin verengen, hierbei den Inhalt des schriftsätzlich kurz zuvor seitens der Beklagten unterbreiteten Vergleichsvorschlags, der bis dahin seitens des Klägers unerwidert geblieben war, gehörswidrig außer Acht lassen und ihr Recht an einer interessengerechten Vertretung durch einen mit dem Sach- und Streitstand vertrauten und ihrer Sprache mächtigen Prozessbevollmächtigten einseitig verkürzen werde.

Zudem lässt sich der Verfügung vom 16.05.2025 nicht entnehmen, wann ein Ausweichtermin frühestens möglich gewesen wäre. Welche konkrete zeitliche Verzögerung sich durch die Verlegung ergeben hätte und welche Überlegungen die abgelehnte Vorsitzende Richterin zu diesem Aspekt in ihre Entscheidung über das Verlegungsgesuch angestellt hat, lässt sich aus der Akte daher nicht nachvollziehen. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die Vorsitzende in ihre Ermessensentscheidung hat einfließen lassen, dass sich aus der Akte keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte den Prozess mit ihrem – ersten – Verlegungsantrag hätte verschleppen wollen.

c) Selbst wenn man – wie offenbar das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung – annehmen wollte, die vorgenannten Umstände würden bloße Rechtsanwendungsfehler darstellen, welche die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige, so wäre das Befangenheitsgesuch jedenfalls deshalb begründet, weil die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht ausweislich beider Verfügungen vom 16.05.2025 und des Telefonvermerks den Verlegungsantrag zum Anlass genommen hat, auf ein Anerkenntnis der Beklagten zur Auskunftsstufe hinzuwirken. Insoweit hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin bereits in ihrer ersten Versagung der Verlegung vom 16.05.2025 ausdrücklich ausgeführt, der Termin könne aufgehoben werden, wenn die Beklagte die Klage in der ersten Stufe anerkenne. Ausweislich ihrer dienstlichen Erklärung hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht in dem Telefonat am 16.05.2025 nähere Vorschläge zum Inhalt eines solchen Anerkenntnisses unterbreitet und die fehlende Bereitschaft zu einem solchen Anerkenntnis in ihrer zweiten Verfügung vom 16.05.2025 (Bl. 309 LGA) neuerlich thematisiert.

Angesichts der konkreten Umstände des hiesigen Falles war zu besorgen, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht die Entscheidung über den Verlegungsantrag in prozessual unzulässiger Weise von der Abgabe eines Anerkenntnisses und dem damit verbundenen Verzicht auf die gegen den Klageantrag insoweit erhobenen Einwänden abhängig machen werde und hierbei unter Verletzung ihrer prozessualen Fürsorgepflicht in der konkreten Gesprächssituation am 16.05.2025 unangemessenen Druck gegenüber der erkennbar emotional hoch belasteten Prozessbevollmächtigten aufgebaut haben könnte.

Jedenfalls in der Gesamtschau mit den unter a) und b) aufgeführten Umständen liegt in diesem Verhalten insgesamt ein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht zu begründen.  Auf die weiteren von der Beklagten zur Begründung ihres Ablehnungsgesuchs vorgebrachten Umstände kommt es nicht mehr an.

Eine Kostenentscheidung ist im Ablehnungsverfahren bei erfolgreicher Beschwerde entbehrlich, da es sich insoweit bei den Kosten um solche des Rechtsstreits handelt (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO, 35. Auflage, § 46 Rn. 22).

von Thomas Ax

Eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91).

Ob ein Verhalten oder eine Erklärung des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB.

Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor.

Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen.

Der Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung dieses Anspruchs (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96).

BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24

 

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung in Höhe von 56.729,59 € wegen einer Bauzeitverlängerung.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung im Juni 2018 unter Einbeziehung der VOB/B (2016) mit Leistungen des Gewerks “Starkstromanlagen an dem Bauvorhaben B.              T.           , D.          -Festung, Umsetzung museale Neukonzeption”. In den Besonderen Vertragsbedingungen des Beklagten, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, waren ein Ausführungsbeginn am 19. Juni 2018 und eine abnahmereife Fertigstellung der Arbeiten der Klägerin am 10. Januar 2019 vorgesehen.

Anfang Juli 2018 meldete die Klägerin erstmals eine Baubehinderung wegen fehlender Ausführungsplanung des Beklagten an. Nach Übergabe von Ausführungsplänen am 23. Juli 2018 sowie am 15. August 2018 begann die Klägerin in Teilbereichen mit der Ausführung ihrer Leistungen. Am 23. August 2018 übergab der Beklagte der Klägerin einen Bauablaufplan, der den Bauablauf ab dem 28. August 2018 abbilden und Grundlage für die weitere Bauausführung der beteiligten Gewerke sein sollte. Der Bauablaufplan sah vor, dass die Leistungen der Klägerin nur in Teilbereichen begonnen und sodann nacheinander in den verschiedenen Leistungsbereichen ausgeführt werden sollten. Wesentliche Leistungen waren danach erst im Jahr 2019 zu erbringen, wobei die Abnahme für den 17. September 2019 geplant war. Am 31. Januar 2019 übermittelte der Beklagte der Klägerin einen korrigierten Bauablaufplan für die weitere Bauausführung; dieser sah nunmehr eine Verschiebung der Abnahme der klägerischen Arbeiten auf den 29. Oktober 2019 vor. In der Zeit von Oktober 2018 bis Juni 2019 zeigte die Klägerin weitere fünf Behinderungen an, die sie mit unvollständigen Ausführungsplänen des Beklagten und fehlenden Vorunternehmerleistungen begründete. Die Parteien trafen ferner in der Zeit von Juni bis November 2019 vier Nachtragsvereinbarungen über von der Klägerin zu erbringende Leistungen.

Nach Abnahme der klägerischen Arbeiten im November 2019 stellte die Klägerin unter dem 27. Juli 2020 ihre Schlussrechnung, mit der sie unter anderem Mehrkosten in Höhe von insgesamt 56.729,59 € für Personal und Baucontainer wegen Verlängerung der Bauzeit und wegen gestiegener Tariflöhne ab dem Jahr 2019 geltend macht. Der Beklagte beglich diesen Betrag nicht.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 56.729,59 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Gründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten wegen Verlängerung der Bauzeit nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B nur eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht des Auftragnehmers erweitern, also eine neue Verbindlichkeit begründen solle. Zudem könne allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen Verzögerung der Bauausführung vorliege, nicht als Anordnung gewertet werden. Demgemäß könne sich die Rechtslage auch nicht dadurch verändern, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Störung mitteile. Nach dieser Maßgabe liege in der Erstellung eines Bauablaufplans, bei dessen Einhaltung die Leistung nach dem vertraglich bestimmten Endtermin fertigzustellen sei, keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Dessen Erstellung oder Anpassung nach Vertragsschluss im Verlauf der Bauausführung führe nicht zu einer Erweiterung, sondern lediglich zu einer Konkretisierung der vertraglichen Leistungspflicht des Auftragnehmers. Gleichzeitig sei der Klägerin hier eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Abs. 2 VOB/B gewährt worden. Dass der Beklagte eine Anordnung habe treffen wollen, welche die Leistungspflicht der Klägerin habe erweitern sollen, sei nicht ersichtlich.

Der Klageanspruch lasse sich auch nicht auf § 6 Abs. 6 VOB/B stützen, da es an einer für die geltend gemachten Mehrkosten kausalen Pflichtverletzung des Beklagten fehle. Die Klägerin werfe dem Beklagten vor, Planungsunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt und notwendige Vorleistungen nicht rechtzeitig beauftragt zu haben. Eine vertragliche Abrede, wann der Beklagte welche Planungen zur Verfügung zu stellen gehabt habe und zu welchen Zeitpunkten notwendige Vorleistungen anderer Auftragnehmer hätten fertiggestellt sein müssen, sei nicht ersichtlich. Allerdings möge der Beklagte vertragliche Pflichten aus § 3 Abs. 1 VOB/B verletzt haben, weil er der Klägerin die Planungsunterlagen nicht so rechtzeitig übergeben habe, wie es erforderlich gewesen wäre, damit diese die Vertragsfristen hätte einhalten können. Keine Pflichtverletzung des Beklagten liege hingegen vor, soweit fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer die Klägerin an der Ausführung gehindert hätten. Insoweit habe den Beklagten lediglich die Obliegenheit zu notwendigen Mitwirkungshandlungen getroffen. Dies gelte unabhängig davon, ob die fehlenden Vorleistungen an einer verspäteten Beauftragung der anderen Auftragnehmer oder an einer nicht rechtzeitigen Übermittlung der Planungsunterlagen an diese gelegen habe. Denn der Beklagte habe nach dem Vertrag keine an eine Frist gebundene Zurverfügungstellung des Bauwerks in einem für die Leistungserbringung der Klägerin geeigneten Zustand geschuldet. Die Klägerin habe nicht dargelegt, inwieweit die Verlängerung der Bauzeit gerade auf die verspätete Vorlage von Planungsunterlagen ihr gegenüber zurückzuführen sei. Ihrem Vorbringen lasse sich entnehmen, dass jedenfalls auch fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer kausal für die verlängerte Bauzeit gewesen seien. Es mangele an einer bauablaufbezogenen Darstellung, der die konkrete baubehindernde Wirkung der vom Beklagten zu verantwortenden Pflichtverletzungen entnommen werden könne.

Auch die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB seien nicht dargelegt. Die Klägerin habe nicht hinreichend zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Beklagten vorgetragen. Zudem habe sie nicht dargelegt, für welche Zeiträume tatsächlich ein Annahmeverzug des Beklagten bestanden habe. Im Übrigen umfasse der Anspruch aus § 642 BGB jedenfalls nicht die von der Klägerin verlangten Kostensteigerungen bei den Löhnen.

Schließlich könne die Klägerin eine Mehrvergütung nicht im Rahmen einer Anpassung des Vertrags nach § 313 BGB verlangen. Allerdings stelle die Verlängerung der Bauzeit eine Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände dar. Ein Festhalten am Vertrag ohne Vergütungsanpassung sei der Klägerin jedoch nicht unzumutbar.

II.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist uneingeschränkt zugelassen. Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist damit gegenstandslos.

III.

Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht hat einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B wegen Verlängerung der Bauzeit zu Recht verneint. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Übermittlung der Bauablaufpläne am 23. August 2018 und am 31. Januar 2019 an die Klägerin keine Anordnung des Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B darstellt.

a) Gemäß § 25 VOB/B ist für den Fall, dass durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergebenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 Rn. 61 m.w.N., BGHZ 182, 158). Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ist danach eine Anordnung des Auftraggebers zur Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung.

§ 2 Abs. 5 VOB/B ist dahin auszulegen, dass eine solche Anordnung eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (vgl. in diesem Sinne bereits BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 8).

aa) Bei den Regelungen der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 3051 Satz 1 BGB, wenn sie – wie hier – von einer Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 18, BGHZ 236, 96; Urteil vom 24. Juli 2008 – VII ZR 55/07 Rn. 10 m.w.N., BGHZ 178, 1). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. In erster Linie ist der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren. Sind nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsregeln mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 29 f., BGHZ 236, 96; Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 29 f., BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648, jeweils m.w.N.).

bb) Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung zweifelsfrei, dass eine Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll. Für die Änderung des Bauentwurfs, die der Auftraggeber gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen darf, liegt dies auf der Hand. Mit ihr sollen im Vertrag vereinbarte Leistungspflichten des Auftragnehmers betreffend den “Bauentwurf” geändert werden. Diese Befugnis des Auftraggebers begründet im Gegenzug den Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn hierdurch die Grundlagen des Preises geändert werden. Für die “andere Anordnung” im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B kann insoweit – unabhängig von der Frage, welche Anordnungen darunter fallen können und unter welchen sonstigen Voraussetzungen sie möglich sind – nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung nichts anderes gelten.

Von der Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B sind nach der Systematik der VOB/B Störungen des Vertrags aufgrund von Behinderungen abzugrenzen, die faktisch zu Bauzeitverzögerungen führen. Derartige Störungen können nicht als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet werden. Sie können zwar bei Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B zu einer Änderung vertraglich vereinbarter Ausführungsfristen führen; dies beruht jedoch nicht auf einer Anordnung des Auftraggebers, sondern auf der Vereinbarung des § 6 VOB/B durch die Parteien. Störungen aufgrund von Behinderungen führen nach der Systematik der VOB/B daher nicht zu einem Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B, sondern zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B beziehungsweise § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB, wenn der Auftraggeber vertragliche Verpflichtungen oder ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 40, BGHZ 216, 319; Urteil vom 20. April 2017 – VII ZR 194/13 Rn. 16, BGHZ 214, 340).

b) Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157BGB.

Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Allein eine solche Mitteilung stellt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB keine rechtsgeschäftliche, auf einseitige Änderung der Vertragspflichten gerichtete Erklärung des Auftraggebers dar. Denn der Auftraggeber bestätigt damit nur das, was durch die Behinderung ohnehin gegeben ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 172; in diesem Sinne auch OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2023 – 7 U 68/22, NZBau 2024, 340, juris Rn. 61; a.A. KG, Urteil vom 29. Januar 2019 – 21 U 122/18, BauR 2019, 823 = NZBau 2019, 637, juris Rn. 158 ff.). Vielmehr bleibt es für diese Fälle im VOB/B-Vertrag dabei, dass die Regelungen des § 6 VOB/B sowie § 642 BGB, auf den § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B verweist, Anwendung finden.

Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt danach gemäß §§ 133, 157 BGB keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen. Der Auftraggeber kommt damit vielmehr nur seiner Koordinierungsaufgabe gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B nach, bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Leistungen das Zusammenwirken der verschiedenen Auftragnehmer zu regeln und an die behinderungsbedingten Störungen anzupassen (vgl. zur Aufstellung eines Bauzeitenplans als Koordinierungsaufgabe BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 21).

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht nach diesen Maßstäben in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass in der Übermittlung der Bauablaufpläne vom 23. August 2018 und vom 31. Januar 2019 keine auf einseitige Änderung der Vertragspflichten der Klägerin gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung des Beklagten liegt und die Verlängerung der Bauzeit mithin nicht auf einer Anordnung gemäß § 25 VOB/B beruht.

aa) Eine rechtsgeschäftliche Änderungsanordnung des Beklagten bezüglich der vereinbarten Ausführungszeit kann den Bauablaufplänen aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB nicht entnommen werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sahen die hier in Rede stehenden Bauablaufpläne insgesamt eine Verlängerung der vereinbarten Ausführungszeit und unterschiedliche Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin vor, die danach nicht parallel, sondern nur nacheinander erbracht werden konnten. Ursache für die Verlängerung der Bauzeit und die unterschiedlichen Beginntermine waren nach dem eigenen Vortrag der Klägerin Behinderungen aus dem Risikobereich des Beklagten, nämlich die verspätete Vorlage von Ausführungsplänen und die verspätete Erstellung von erforderlichen Vorleistungen anderer Auftragnehmer. Dass die Bauablaufpläne einseitige bauzeitverlängernde Vorgaben aus anderen Gründen enthielten, ist nicht festgestellt und wird von der Revision nicht geltend gemacht. Die Bauablaufpläne bildeten daher in Bezug auf die verschiedenen Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin erkennbar nur die behinderungsbedingten Störungen ab, die dem vertraglich vereinbarten Ausführungsbeginn sowie einer parallelen Ausführung sämtlicher Leistungen ohnehin entgegenstanden, und konkretisierten die jeweilige Verschiebung der Ausführung in zeitlicher Hinsicht. Gleiches gilt für die Verschiebung der Fertigstellungsfrist und der damit einhergehenden Verlängerung der Gesamtbauzeit. Aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten behinderungsbedingten Störungen hat sich die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängert, was der Beklagte der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestätigt hat. Dass mit dem Bauablaufplan abweichend hiervon die vereinbarte Fertigstellungsfrist einseitig geändert werden sollte, ist nicht ersichtlich.

bb) Der Umstand, dass die Fristen des Bauablaufplans ausweislich des Protokolls “Bauberatung 06” vom 3. September 2018 verbindlich sein sollten, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keinen anderen Schluss. Denn die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängerte Ausführungsfrist ist ebenso wie die ursprünglich vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist der Parteien eine Vertragsfrist. Die Benennung dieser Frist als verbindlich belegt daher keine auf einseitige Änderung der Ausführungsfrist gerichtete rechtsgeschäftliche Anordnung gemäß § 25 VOB/B.

Soweit das Protokoll vom 3. September 2018 in Verbindung mit dem Bauzeitenplan dahin verstanden werden könnte, dass abweichend vom Vertrag nun erstmals auch verbindliche Zwischenfristen gelten sollten, kann offenbleiben, ob dies als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B einzuordnen wäre. Denn die von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche beruhen allein auf der Verlängerung der Gesamtbauzeit und der Verschiebung von Teilen der Ausführung bis in das Jahr 2019.

d) Soweit älteren Entscheidungen des Senats entnommen werden könnte, dass Vorgaben des Auftraggebers zur Bauzeit als Folge von Behinderungen, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers herrühren, regelmäßig Mehrvergütungsansprüche gemäß § 25 VOB/B rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 25; Urteil vom 21. Dezember 1970 – VII ZR 184/69, juris Rn. 43; Urteil vom 21. März 1968 – VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, juris Rn. 21), hält der Senat hieran nicht fest.

2. Das Berufungsgericht hat ebenfalls frei von revisionsrechtlichen Bedenken einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der gegen den Auftraggeber gerichtete Schadensersatzanspruch nach § 6 6 Satz 1 VOB/B voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02, BauR 2006, 371 = NZBau 2006, 108, juris Rn. 22; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, juris Rn. 10; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, juris Rn. 33).

Entgegen der Auffassung der Revision besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verlangt, dass die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind, und nimmt damit auf § 276 BGB Bezug. Die danach zu vertretenden Verschuldensformen, die zu einem Schadensersatzanspruch führen können, setzen nach der Systematik des Gesetzes zunächst eine zurechenbare objektive Pflichtverletzung des Schuldners voraus (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 276 Rn. 5, 8). Eine Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten wird davon nicht erfasst. Dies gilt aufgrund der in § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B formulierten Voraussetzung des Vertretenmüssens auch für den Schadensersatzanspruch nach dieser Regelung. Für den Fall der Obliegenheitsverletzung ist der Auftragnehmer daher auf den Entschädigungsanspruch gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verwiesen.

b) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, der Beklagte habe keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er Vorleistungen anderer Auftragnehmer nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat; vielmehr sei er insoweit nur seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen.

aa) Ob und welche Vertragspflichten den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer treffen, ist nach der jeweiligen vertraglichen Gestaltung zu beurteilen. Es ist danach durch Auslegung des Vertrags der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Gewerken die zur Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers erforderliche rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer als Vertragspflicht oder als Obliegenheit ausgestaltet ist.

bb) Das Berufungsgericht hat den Bauvertrag dahin ausgelegt, dass keine Vertragspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin zur Herstellung der Baufreiheit zu bestimmten Zeitpunkten bestand, und zwar unabhängig davon, worauf die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Bauleistungen anderer Auftragnehmer beruhte. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (st. Rspr., vgl. zum Maßstab etwa BGH, Urteil vom 17. August 2023 – VII ZR 228/22 22, BauR 2023, 2075 = NZBau 2024, 208). Auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass sich die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer selbst dann nicht als Pflichtverletzung des Beklagten darstellt, wenn Ursache hierfür – jedenfalls zum Teil – die nicht rechtzeitige Übermittlung von Ausführungsplänen an die Vorunternehmer war.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 66 Satz 1 VOB/B wegen verspäteter Übermittlung der Ausführungsplanung an sie verneint, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, inwieweit dieser Umstand die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal verursacht hat.

Es kann offenbleiben, ob der Beklagte durch die verzögerte Übergabe der Ausführungsplanung eine gemäß § 3 Abs. 1 VOB/B bestehende Vertragspflicht gegenüber der Klägerin verletzt hat. Denn das Berufungsgericht hat zu Recht eine hinreichende Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität vermisst.

aa) Der Auftragnehmer hat in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Es reicht grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 13 m.w.N.). Die Frage, ob und inwieweit eine Pflichtverletzung zu einer Behinderung führt, ist dabei nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 286 ZPO zu beurteilen. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 16).

bb) Diesen Grundsätzen wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Es fehlt an einer Darlegung, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten in Form der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne für die Behinderung der Klägerin ursächlich war. Der bloße Verweis auf die vom Beklagten erstellten Bauablaufpläne und die sich hieraus ergebende Verlängerung der Gesamtbauzeit nebst der verschiedenen zeitlichen Verschiebungen bezüglich der Ausführung einzelner Leistungen reicht schon deshalb nicht aus, weil sich aus diesen Plänen nicht ableiten lässt, inwieweit die Behinderungen auf der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne und inwieweit auf einer nicht rechtzeitigen Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer – und damit, wie ausgeführt, zumindest im letztgenannten Fall nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruhen. Gleichfalls lässt sich hieraus nicht ableiten, in welchem Umfang die Verlängerung der Gesamtbauzeit auf den nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgten vier Nachtragsvereinbarungen über weitere, von der Klägerin zu erbringende Leistungen – und damit ebenfalls nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruht. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgesehen, § 564 Satz 1 ZPO.

3. Auch hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Anspruch der Klägerin auf angemessene Entschädigung gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verneint, weil die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 642 BGB nicht schlüssig dargelegt hat.

a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Auftraggeber hierdurch in Annahmeverzug gerät. Mit dieser Vorschrift soll dem Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewährt werden, dass er während des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält. Der Anspruch ist auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/1942, BGHZ 224, 328; Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 18 ff., BGHZ 216, 319). Die Bestimmung der angemessenen Entschädigung erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile der allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19 Rn. 47, BGHZ 224, 328). Der Auftragnehmer trägt die Darlegungslast für die Voraussetzungen des Anspruchs. Hierzu gehört auch die Dauer des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung. Ferner hat der Auftragnehmer jedenfalls darzulegen, inwieweit er während der Dauer des Annahmeverzugs Leistungen nicht zu der nach dem Vertrag vorgesehenen Zeit ausführen konnte und deshalb Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, vergeblich bereitgehalten hat (vgl. BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 1. August 2024, § 642 Rn. 97).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 Denn die Klägerin hat ihren Anspruch bereits im Ansatz nicht nach Maßgabe des unproduktiven Vorhalts von Produktionsmitteln während der Dauer eines Annahmeverzugs des Beklagten bemessen, sondern Mehrkosten aufgrund der Verlängerung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit geltend gemacht.

4. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten infolge der Verlängerung der Bauzeit auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, dass der Klägerin bei Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten durch den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten zustehen soll.

4. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB liegen gleichfalls nicht vor. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

Ausschreibung: Rahmenvertrag über die Belieferung der Bibliothek der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht mit fortlaufender juristischer Fachliteratur (Zeitschriften, Loseblatt-Kommentare, weitere Loseblatt-Sammlungen) zum Vergaberecht, zum privaten und öffentlichen TiefbauRecht und HochbauRecht, beginnend ab dem 01.01.2026

Die Belieferung hat beginnend ab dem 01.01.2026 unmittelbar nach Erscheinen zu erfolgen, wobei die Belieferung der einzelnen Werke erstmalig zu dem Zeitpunkt zu erfolgen hat, in dem die jeweilige bisherige Belieferung nach Wirksamwerden der Kündigung der bisherigen laufenden Abonnements endet. Vom neu zu beauftragenden Unternehmen ist somit eigenständig unter Berücksichtigung der jeweiligen Kündigungen der nahtlose Übergang der Belieferung – ohne Doppellieferung und ohne Bestelllücken – zu sichern.

Für die Beschaffung ist es des Weiteren erforderlich, dass qualifiziertes Personal auf Seiten der Buchhandlung eingesetzt wird, und zwar ein(e) Buchhändler(in) mit Erfahrung mit wissenschaftlicher Literatur. Denn nur so wird die fortlaufende ununterbrochene Be­schaffung der gesamten zur Beschaffung anstehenden rechtswissenschaftlichen Litera­tur hinreichend gesichert. Hierzu gehört auch die angemessene Beachtung von Verän­derungen z.B. durch Namens- oder Autorenwechsel oder die Belieferung mit möglichen Zusatzwerken der jeweiligen laufenden Lieferungen.

Zwingend erforderlich ist auch ein hinreichender Kundendienst. Hierzu gehört der Ser­vice durch eine(n) konkrete(n) persönlichen Ansprechpartner(in), der bzw. die telefonisch erreichbar ist und grundsätzlich für alle Angelegenheiten dieses Auftrages zuständig ist. Es soll von Seiten der Buchhandlung überwacht werden, ob alle Fortsetzungswerke ge­liefert werden. Im Weiteren ist dieser umfassend für die Kommunikation mit den Verlagen zuständig, z.B. bei Reklamationen bei Nicht-, Falsch- oder Schlechtlieferung. Fehlerhaft oder mangelhaft gelieferte Werke sind vom Buchhandel abzuholen und an den Verlag zurückzusenden.

Die Belieferung sollte während der Geschäftszeiten der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht ohne Verpackung frei Haus erfolgen. Ein Direktversand kommt nicht in Betracht. Eine Versendung mit Paketen der jeweiligen Nachlieferung ist auch aus Umweltgründen zu vermei­den.

Schließlich gehört zum Kundendienst auch die zeitweise – kostenfreie –zur Verfügungsstellung von An­sichtsexemplaren von Werken, deren Anschaffung erwogen wird.

Interesse?

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Vertrag über die Ausführung von Gartenbauarbeiten auf einem “verwilderten” Grundstück ist ein Bauvertrag i.S.v. § 650a BGB. Wird der Bauvertrag mit einem privaten Auftraggeber “vor Ort” geschlossen, handelt sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag. Damit hat der Auftraggeber als Verbraucher ein Widerrufsrecht. Die 14-tägige Widerrufsfrist beginnt grundsätzlich mit Vertragsschluss. Das gilt nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dann läuft das Recht des Verbrauchers zum Widerruf innerhalb von einem Jahr und 14 Tagen nach Vertragsschluss ab. Wurde der Verbraucher-Bauherr nicht ordnungsgemäß belehrt und hat er sein Widerrufsrecht fristgerecht ausgeübt, steht dem Unternehmer für die ausgeführten Arbeiten grundsätzlich weder ein Vergütungsanspruch noch ein Anspruch auf Wertersatz zu.
LG Frankenthal, Urteil vom 15.04.2025 – 8 O 214/24
Tatbestand:

Die Parteien streiten um Vergütung von Gartenbauarbeiten, die der Kläger erbracht hat.

Nachdem der Beklagte den Kläger telefonisch kontaktiert und kurz sein Anliegen geschildert hatte, vereinbarten die Parteien einen gemeinsamen Termin für den 06.04.2024 im ###-Weg ### in ### vor Ort. Das dortige Grundstück des Beklagten hat eine Größe von ca. ### qm und war zum Zeitpunkt der Besichtigung durch den Kläger “verwildert”. Dort führten Mitarbeiter des Klägers anschließend Gartenbauarbeiten aus. Der Kläger erbrachte auch an einem weiteren Grundstück des Beklagten in ### weitere Tätigkeiten für den Beklagten. Die näheren Einzelheiten sowie die Beauftragung selbst sind durch den Beklagten vollumfänglich bestritten.

Der Kläger rechnete die Arbeiten unter dem 15.05.2024 ab. Die beiden Rechnungen (eAkte S. 6 f. u. 10 f.) beliefen sich auf einen Gesamtbetrag in Höhe der geltend gemachten Klageforderung. Die erste Rechnung weist einen Betrag in Höhe von 15.544,97 Euro für die Tätigkeiten in H. aus, die weiteren 3.439,10 Euro sind für die Arbeiten in D. abgerechnet.

Eine Zahlung durch den Beklagten ist nicht erfolgt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.09.2024 meldete sich der Beklagte bei dem Kläger und erklärte den Widerruf seiner Willenserklärungen. (eAkte S. 12). Er rügte zudem die Prüffähigkeit der Rechnungen.

Der Kläger trägt vor, die Parteien hätten am 06.04.2024 vor Ort den Arbeitsumfang der auszuführenden Arbeiten in ### besprochen, wobei der Beklagte den Stundensatz des Klägers von 55 Euro zzgl. MwSt. akzeptiert habe.

Zu einem späteren Zeitpunkt, am 18.04.2024 oder 19.04.2025 hätten die Parteien ebenfalls den Umfang der auszuführenden Arbeiten in D. besprochen und der Beklagte habe auch hier die Stundensätze akzeptiert.

Sämtliche Arbeiten seien durch den Kläger in der Zeit zwischen dem 12.04.2024 und 22.04.2024 durchgeführt worden. Im Wesentlichen hätten der Kläger bzw. seine Mitarbeiten Wildwuchs auf den Grundstücken entfernt und diese hergerichtet. Im Einzelnen sei hier auf die in den Rechnungen abgerechneten Leistungen verwiesen.

Die Parteien hätten bei dem gemeinsamen Termin am 06.04.2024 den Beginn der Arbeiten am 12.04.2024 auf dem Grundstück in ### abgestimmt. Es seien im Rahmen dieses Termins die Arbeiten für den 12.04. und 13.04. besprochen worden. Insbesondere habe Efeu und weitere Bepflanzung/ Unkraut entfernt werden sollen. Diese Arbeiten seien von den Mitarbeitern ###, ### und ### ausgeführt worden.

Die am 15.04.2024, 16.04., 17.04., 18.04., 19.04., ausgeführten Arbeiten auf dem Grundstück in ### seien jeweils gesondert gegenüber dem Mitarbeiter S. durch den Beklagten beauftragt worden und in der Folge entsprechend ausgeführt worden.

Im Rahmen eines Telefonats am 18.04. oder 19.04. habe der Beklagte gegenüber dem Kläger mitgeteilt, noch ein weiteres Grundstück in ###, ###-Weg ### zu haben, für welches der Kläger ebenfalls Gartenbauarbeiten ausführen solle. Der Kläger habe sich abends zu diesem Grundstück begeben. Auch dieses Grundstück habe im Auftrag des Beklagten wieder hergerichtet werden sollen. Am 20.04. und am 22.04. hätten sodann die Mitarbeiter, die zuvor auf dem Grundstück in ### tätig gewesen seien, die mit dem Beklagten abgesprochenen Arbeiten in ### durchgeführt. Die Ausführung der Arbeiten sei am 22.04. vorzeitig beendet worden. Nach Rücksprache mit dem Kläger hätten die Mitarbeiter die Baustelle noch gereinigt und anschließend vorzeitig um 14:00 Uhr verlassen.

Im Rahmen eines Treffens im August 2024 habe der Beklagte – unter Vorhalt des seiner Ansicht nach ihm zustehenden Widerrufsrechts – dem Kläger zur Gesamtabgeltung die Zahlung eines Betrages von 2.500,00 Euro in bar angeboten, was der Kläger abgelehnt habe.

Der Kläger ist der Ansicht, der erklärte Widerruf sei unwirksam. Es habe sich schon nicht um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 312b Abs. 1 S. 1 BGB gehandelt, denn alle weiteren Arbeiten ab dem 14.04. seien zeitlich versetzt beauftragt worden, sodass die Voraussetzung der gleichzeitigen Anwesenheit der Parteien bei Vertragsschluss nicht vorliege. Zudem sei der Schutzzweck der Norm nicht erfüllt, eine Situation der “Überrumplung” habe es nicht gegeben.

Im Übrigen sei im vorliegenden Fall die Ausübung des Widerrufrechts unzulässig, denn der Beklagte berufe sich missbräuchlich auf Unionsrecht. Weiter liege auch Verstoß gegen § 242 BGB vor.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 18.984,07 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24.10.2024;

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.021,00 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24.10.2024.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte meint, die Willenserklärungen seien wirksam widerrufen. Ein Anspruch auf Vergütung bestünde mithin nicht. Mangels erforderlicher Belehrung über das Widerrufsrecht stünde dem Kläger auch kein Wertersatzanspruch für etwaig ausgeführte Arbeiten zu. Im Übrigen seien keine Lohnzettel vorhanden und die Rechnungen insgesamt nicht prüffähig. Der vereinbarte Stundensatz von 55 Euro habe die Mehrwertsteuer beinhaltet.

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze sowie das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 25.03.2025 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das angerufene Gericht ist sachlich gem. § 1 ZPO in Verbindung mit §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG und örtlich gem. §§ 29 Abs. 1, 29c Abs. 1 ZPO zuständig.

II.

Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu.

Die Parteien haben zwar zunächst einen Bauvertrag im Sinne des § 650a BGB zur (Wieder)Herstellung von Garten- bzw. Grundstücksflächen vereinbart, aus welchem der Kläger grundsätzlich die vereinbarte Vergütung für geleistete Arbeiten verlangen kann. Für das Vorliegen dieser Anspruchsvoraussetzung ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Sofern der Beklagte den Vertragsschluss schriftsätzlich pauschal bestritt, hat er hiervon im Rahmen der mündlichen Verhandlung Abstand genommen und eingeräumt, dass entsprechende Vereinbarungen in Form der Beauftragung grundsätzlich getroffen wurden.

Der konkrete Inhalt dieser Vereinbarungen, für welchen der Kläger darlegeungs- und beweisbelastet ist, kann dahin gestellt bleiben, da der Beklagte seine in diesem Zuge abgegebenen Willenserklärungen allesamt wirksam widerrufen hat. Insofern kann der Kläger ohnehin keinen vertraglichen Vergütungsanspruch mehr geltend machen. Auch ein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch greift nicht durch.

1. Dem Beklagten stand ein Widerrufsrecht zu. Es handelt sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinne des § 312b Abs. 1 BGB. Damit hat der Beklagte als Verbraucher (§ 13 BGB) nach § 312g Abs. 1 BGB gem. § 355 BGB ein Widerrufsrecht.

Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind solche, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers – oder von Personen, die in ihrem Namen oder Auftrag handeln – an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers bzw. kein dem Unternehmer zugerechneter Geschäftsraum ist (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312b Rn. 34, beck-online).

Selbst nach dem Vortrag des Klägers sind diese Voraussetzungen erfüllt. Danach haben die Parteien am 06.04. vor Ort auf dem Grundstück des Beklagten alle Modalitäten besprochen, damit also sowohl Angebot als auch Annahme erklärt. Hieran ändert auch nichts, dass der Beklagte selbst die Initiative ergriffen haben soll, auf den Kläger zugegangen ist und ihn mithin zur Angebotsabgabe auf seinem Grundstück aufgefordert hat.

Denn es nicht maßgeblich, wo die Motivation des Verbrauchers zum Vertragsschluss geweckt wurde, entscheidend ist vielmehr, wo die zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen abgegeben wurden und – jedenfalls nach § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 – auch dem anderen Teil zugehen und wirksam werden (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312b Rn. 35, beck-online).

Auch hinsichtlich der weiteren “Aufträge”, die gegenüber den Mitarbeitern des Klägers erteilt worden sein sollen, gilt nichts anderes. Der körperlichen Anwesenheit des Unternehmers steht die körperliche Anwesenheit jeder Person gleich, welche im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt. Diese Regelung ist nicht auf Stellvertreter beschränkt, sondern umfasst gleichermaßen Empfangs- sowie Erklärungsboten (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312b Rn. 37, beck-online). Wenn der Beklagte vor Ort mit dem Mitarbeiter des Klägers vereinbart hat, welche Arbeiten am jeweiligen Tag durchgeführt werden sollen, dann liegen auch für diese vertraglichen Vereinbarungen jeweils die Voraussetzungen des außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge vor.

Dass diese zeitlich versetzt in Auftrag gegeben worden sind, schadet der Einordnung im Sinne des § 312b Abs. 1 BGB mithin ebenfalls nicht. Dies wäre allenfalls zu berücksichtigen, sofern zwischen dem jeweiligen Angebot und der entsprechenden Annahme ein zeitlicher Versatz festzustellen wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 -). Vorliegend stellt sich die Situation jedoch in Bezug auf jegliche vertragliche Übereinkünfte so dar, dass diese an Ort und Stelle jeweils abgesprochen worden sind und damit die konkreten Angebote und Annahmen, auf die es isoliert ankommt, nicht mit zeitlicher Verzögerung erklärt worden sind. Dass vorab Preise im Sinne eines Stundensatzes abgesprochen wurden, stellte für den Beklagten kein Angebot des Klägers dar, das an den Folgetagen jeweils angenommen wurde. Vielmehr erfolgten Angebot und Annahme am jeweiligen Tag durch Vereinbarung der auszuführenden Arbeiten.

Der Ausschlusskatalog des § 312g Abs. 1 BGB, insbesondere Nr. 11, ist vorliegend mangels dringender Instandhaltungsarbeiten nicht erfüllt.

Selbige Ausführungen gelten entsprechend für die vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der in ### ausgeführten Arbeiten, für welche der Kläger nach eigenem Vortrag ebenfalls auf telefonischen Anruf hin vor Ort mit dem Beklagten alles besprochen haben will und damit also vor Ort sein Angebot abgegeben hat, welches sodann von Seiten des Beklagten angenommen worden ist.

2. Der Widerruf ist gem. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB durch den Beklagten jedenfalls mit anwaltlichem Schreiben vom 10.09.2024 erklärt worden.

3. Die Erklärung erfolgte auch fristgerecht. Grundsätzlich beginnt die 14-tägige Frist gem. § 355 Abs. 2 BGB mit Vertragsschluss. Nach § 356 Abs. 3 S. 1 BGB beginnt die Frist hiervon abweichend allerdings nicht, bevor der Verbraucher nicht entsprechend Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist.

Eine ordnungsgemäße Belehrung ist auch nach dem Vortrag des hierfür beweisbelasteten Klägers weder vor Vertragsschluss noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Der Lauf der Widerrufsfrist wurde damit auch bis heute nicht in Gang gesetzt.

Andere Umstände, die den Beginn des Fristlaufs zur Folge haben (etwa gem. § 356 Abs. 2, 4 oder 5) liegen ebenfalls nicht vor.

Damit läuft gemäß § 356 Abs. 3 S. 2 BGB in Verbindung mit 355 Abs. 2 S. 2 BGB das Recht zum Widerruf des Verbrauchers mit der Höchstfrist von einem Jahr und 14 Tagen nach Vertragsschluss ab. Dass diese Frist durch den am 10.09.2024 erklärten Widerruf gewahrt wurde, steht im Hinblick auf die erste Kontaktaufnahme zwischen den Parteien am 06.04.2024 außer Frage.

4. Dem Kläger steht auch kein Wertersatz für die bereits erbrachten Leistungen zu, denn hierfür ist nach § 357a Abs. 2 BGB in Umsetzung der Verbraucherschutz-Richtlinie (Art. 14 der Richtlinie 2011/83) in jedem Fall Voraussetzung, dass der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ordnungsgemäß informiert hat. Es liegt die Konstellation vor, dass der Unternehmer mangels entsprechender Widerrufsbelehrung vor Ablauf der dem Verbraucher zustehenden Widerrufsfrist bereits Leistungen erbracht hat und der Verbraucher erst nach Erbringung der Leistungen sein Widerrufsrecht ausübt.

5. Gleiches gilt auch für einen dem Grunde nach in Betracht kommenden bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers. Die entsprechend einschlägigen nationalen Normen dienen der Umsetzung von Art. 14 der Richtlinie 2011/83 (Verbraucherschutz-Richtlinie) sodass es auf die Auslegung der Richtlinie ankommt.

Danach ist die Anwendung bereicherungsrechtlicher Wertersatzansprüche ausgeschlossen.

Denn Sanktion der Richtlinie ist nicht nur, dass im engeren Sinne (lediglich) nach den Rechtsfolgen des Widerrufs ein Wertersatz nicht zu leisten ist, sondern dass die normierte Sanktion auch nicht durch die Anwendung anderer nationaler Normen ausgehebelt und umgangen wird. Andernfalls würde die durchaus harte Rechtsfolge, die zugleich als Sanktion des Unternehmers zu verstehen ist, den beabsichtigten Anreiz zur Rechtsbefolgung konterkarieren (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2023 – C-97/22 -).

6. Dem Beklagten ist eine Berufung auf sein Widerrufsrecht auch nicht deshalb verwehrt, weil er sich damit in missbräuchlicher Weise auf Unionsrecht beruft. In diesem Zuge wird teilweise versucht, das Ergebnis unter Anwendung von § 242 BGB zu korrigieren.

Es entspricht zwar der etablierten Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass eine im Einzelfall missbräuchliche und gegen Treu und Glauben verstoßende Berufung auf das Unionsrecht “nicht erlaubt” ist.

Die Annahme einer Treuwidrigkeit der Berufung auf den Ausschluss von Wertersatz gem. Art. 14 Abs. 4 Richtlinie 2011/83 auf Grundlage genereller Gesichtspunkte wurde von Seiten des EuGH (aaO) indes bereits eindeutig verneint.

Sofern sich der Kläger auf die Auffassung des Kammergerichts Berlin beruft, vermag dies nicht abzuhelfen.

Das Kammergericht Berlin hat in einem ähnlich gelagerten Fall mit Beschluss vom 09. April 2024 (- 21 U 61/23 -) dem Gerichtshof die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob eine Einschränkung der – oben dargestellten – Rechtsfolgen in Form des Zugestehens von Wertersatz aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben im Einzelfall einzuschränken sein kann (aaO, Rn. 54).

Der vorliegende Fall ist indes schon insoweit anders gelagert, als der Verbraucher in dem Verfahren vor dem Kammergericht Berlin unter Einschaltung eines Architekten beraten war.

Abgesehen hiervon knüpft das Kammergericht Berlin die Möglichkeit, die Treuwidrigkeit der Berufung eines Verbrauchers auf den Ausschluss von Wertersatz gem. Art. 14 Abs. 4 Richtlinie 2011/83 zu bejahen, daran, dass im dortigen Fall ein besonderer Ausnahmefall vorliege. Dies sei mit Blick auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs des Verbots einer missbräuchlichen Berufung auf Unionsrecht auch vereinbar, denn die vorgesehene Rechtsfolge des Widerrufs wird nicht vollständig revidiert, sondern lediglich in wenigen Ausnahmefällen modifiziert bzw. beschränkt.

Besondere Umstände, die den vorliegenden Rechtsstreit als einen Ausnahmefall charakterisieren würden, vermag die Kammer indes nicht festzustellen. Es liegen keine außergewöhnlichen Umstände vor, die neben dem Vorliegen der grundsätzlich schon misslichen Situation hinausgehen und mithin die beabsichtigte Sanktion besonders “hart” und mithin eine Modifikation erforderlich erscheinen ließen.

Davon, dass der Beklagte in berechnender Weise vorgegangen ist, indem er sich nach Erbringung der Dienstleistungen auf das ihm zustehende Widerrufsrecht beruft, was gegebenenfalls zur Begründung eines außergewöhnlichen Umstands herangezogen werden könnte, ist nach Überzeugung der Kammer nicht auszugehen. Dies käme etwa dann in Betracht, wenn der Beklagte vor Vertragsschluss in berechnender Weise darauf spekuliert hätte, keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung von Seiten des Unternehmers zu erhalten, um so aufgrund der langen Höchstfrist von über einem Jahr erst im Anschluss aus die dann durchgeführten Arbeiten den Vertrag zu widerrufen. Dies würde indes voraussetzen, dass zur Überzeugung nach § 286 Abs. 1 ZPO feststeht, dass der Beklagte schon vor Vertragsschluss von dieser Rechtslage überhaupt Kenntnis hatte.

Da sich der Kläger auf diese für ihn günstige Tatsache beruft, liegt auch bei ihm die Darlegungs- und Beweislast. Der klägerseits behauptete Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien im August 2024, in welchem der Beklagte dem Kläger zur Abgeltung insgesamt 2.500,00 Euro in bar angeboten haben soll, belegt lediglich die Kenntnis des Beklagten von der Rechtslage zu diesem Zeitpunkt. Diese Kenntnis kann der Beklagte aber auch durch eine zwischenzeitlich erfolgte Beratung oder Recherche erlangt haben. Selbst wenn das Gespräch in dieser Art stattgefunden haben sollte, vermag das zwar für den Kläger den Anschein eines “dreisten” Ausnutzens der Rechtslage zu erwecken, lässt aber gerade nicht darauf schließen, dass der Beklagte bereits vor dem 06.04.2024 oder während der Auftragsdurchführung ein solches Vorgehen planmäßig beabsichtigt hat.

7. Im Ergebnis bleibt es mithin dabei, dass der Kläger von dem Beklagten als durchaus harte Sanktion auch keinen Wertersatz verlangen kann.

Da dies vom EuGH für die vorliegende Fallgestaltung bereits entschieden wurde und kein besonderer Ausnahmefall vorliegt, bedarf es auch keiner Vorlage an den EuGH durch die Kammer und auch keiner Verfahrensaussetzung gemäß oder analog § 148 ZPO im Hinblick auf die oben erörterte Vorlageentscheidung des Kammergerichts Berlin.

III.

Die Entscheidung über die Kosten hat ihre Grundlage in § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit in § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

Beabsichtigt ist der Lückenschluss am Rhein-Radweg entlang der Bundesstraße 42 bei Rüdesheim. Mit der Ergänzung des Radweges um ein provisorisches Teilstück wird die Sicherheit für alle Verkehrsteilnehmenden in dem Bereich deutlich erhöht und Radfahrenden ein sicheres Befahren des Streckenabschnittes am Ortsausgang der Stadt Rüdesheim ermöglicht. Die umfangreichen Bauarbeiten für den Radweg werden voraussichtlich bis ins Frühjahr 2026 andauern und mit wechselnden Einschränkungen für den Verkehr auf der B 42 verbunden sein. Über den genauen Zeitplan und aktuelle Änderungen informiert Hessen Mobil in weiteren Pressemitteilungen sowie über den kostenlosen Baustelleninfo-Service auf WhatsApp.

Einseitiger Umleitungsverkehr über Presberg

Mit der Baustelleneinrichtung am 25. Juni trat eine einseitige Sperrung der B 42 in Kraft. Während der Verkehr von Rüdesheim nach Assmannshausen weiter auf der B 42 fließen kann, werden Verkehrsteilnehmende in der Gegenrichtung (Assmannshausen nach Rüdesheim) über Presberg umgeleitet. Die ausgeschilderte Umleitungsstrecke führt ab Lorch über die L 3272 nach Presberg und dann über die L 3454 nach Rüdesheim. Für Radfahrende wird eine Umleitung ab Assmannshausen über die L 3034 und das Niederwalddenkmal ausgeschildert. Aufgrund der nicht zu vermeidenden steilen Anstiege auf dieser Route eignet sich diese allerdings nur für geübte Radler oder E-Bikes. Auf diesen Umstand wird mit einer entsprechenden Beschilderung aufmerksam gemacht und allen anderen Betroffenen das Ausweichen auf den Bahnverkehr empfohlen.

Änderungen für den Fährverkehr Rüdesheim-Bingen

Für Nutzerinnen und Nutzer des Fährverkehrs von und nach Bingen bedeutet die einseitige Sperrung, dass das Auffahren auf die Fähre nur aus der Richtung von Rüdesheim kommend möglich ist. Der von der Fähre abfahrende Verkehr wird in Richtung Lorch geleitet. Verkehrsteilnehmende, die Richtung Rüdesheim weiterfahren möchten, müssen die oben genannte Umleitung über Presberg nutzen. Zusätzlich muss die Nutzung der Fähre von Bingen Richtung Rüdesheim für besonders lange Fahrzeuge beschränkt werden. Fahrzeuge über 6 Meter tatsächlicher Länge können die Verbindung vorübergehend nicht nutzen, da die Auffahrt auf die B42 einen zu engen Kurvenradius aufweist. Verkehrsteilnehmende werden über elektronische Anzeigetafeln auf die Ausweichmöglichkeiten Fähre Kaub und Autobahn 60 Mainz hingewiesen. Der konkrete Bauzeitenplan mit den Terminen für die weiteren Bauabschnitte liegt momentan noch nicht in seiner finalen Version vor. Sobald die Informationen bereitstehen, informieren wir in einer gesonderten Pressemitteilung sowie per WhatsApp.

Radweg wird auf Bahndamm angelegt

Das neue Teilstück des Rhein-Radweges wird – anders als die bestehende Trasse – nicht auf der Uferseite der B42 verlaufen, sondern auf der gegenüberliegenden Bahntrasse errichtet. Da die Bahntrasse auf einem erhöhten Damm verläuft, wird ein Teil der Begrenzungsmauer abgebrochen und eine Rampe vom Straßenniveau auf den Bahndamm eingerichtet. Dieser ermöglicht dem Radfahrenden ein komfortables Weiterkommen. Bereits erfolgt sind vorbereitende Arbeiten auf dem Bahndamm, wo das an die B42 angrenzende Bahngleis zurückgebaut wurde, um Raum für das Anlegen des Radweges zu schaffen. Der Abschnitt ist etwas mehr als 300 Meter lang. Das östliche Ende befindet sich auf Höhe des Stellwerksgebäudes am Bahnhof Rüdesheim, westlich endet das Teilstück unweit des jetzigen Endes des Rhein-Radweges. Um ein sicheres Überqueren der B42 zu ermöglichen, werden an beiden Enden des Radweg-Teilstückes Ampelanlagen eingerichtet. Diese sind mit Anforderungstastern ausgestattet und auch mit den Lichtsignalen für die Abwicklung des Fährverkehrs synchronisiert.

Quelle: Pressemitteilung Hessen Mobil

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 mwN). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellung sein, nicht bloße Vorfragen. Gegenstand der Feststellung können aber einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Rechte oder Pflichten sein sowie der Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, NZBau, 2022, 20; BGH NZBau 2019, 572; NZBau 2015, 229). Ein Kündigungsgrund allein kann ein Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (vgl. BGH, NW 2013, 1744). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer freien Kündigung oder einer Kündigung aus wichtigem Grund bei einem nach der VOB/B zu beurteilenden Werkvertrag, hat der BGH in der Rechtsnatur einer ausgesprochenen Kündigung ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis gesehen (vgl. BGH, NJW 2013, 1744). Zwar erging die Entscheidung im Hinblick auf eine Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Allerdings sind die Anforderungen an ein Rechtverhältnis in Abs. 1 und Abs. 2 des § 256 ZPO identisch (vgl. Zöller-Greger § 256 Rn. 24; BeckOK ZPO/Bacher, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 256 Rn. 41).

Insofern handelt es sich bei der Rechtsnatur der Teilkündigung um ein Rechtsverhältnis iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Bei einer wirksamen Entziehung des Auftrags könnte der Beklagte von der Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Zudem könnte die Klägerin dann keine Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Da eine Feststellungsklage sowohl auf die Feststellung des Bestehens als auch des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann (vgl. BGH, NZBau 2019, 572 Rn. 29), ist auch die hier erhobene negative Feststellungsklage zulässig.

Die VOB/B geht von einer Vollkündigung aus. Eine Teilkündigung ist für die Kündigung in den Fällen des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B vorgesehen. In diesen Fällen kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränkt werden, vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Bezieht sich eine Teilkündigung nicht auf abgeschlossene Teile der Leistung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, NJW 2009, 3717).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung eng auszulegen. Denn bei seiner Auslegung sind die Ziele des § 12 Abs. 2 VOB/B, in welchem der Begriff ebenfalls verwendet wird, zu beachten. Nach den durch den BGH aufgestellten Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 3717 zustimmend: OLG Celle Urt. v. 27.2.2019 – 7 U 227/18). Während im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B einer weiten Auslegung nichts entgegenstünde, ist eine Teilabnahme nur für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt. Hierdurch wird das hohe Interesse des Auftraggebers daran geschützt, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zergliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge (vgl. BGH, NJW 2009, 3717, beckonline). Dem schließt sich der Senat an.

Keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind einzelne Teile eines Rohbaus, wie zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk (vgl. BGH, NJW 1968, 1524). Grundsätzlich können Leistungsteile innerhalb eines Gewerks nicht als abgeschlossen angesehen werden, da es ihnen regelmäßig an der Selbstständigkeit mangelt, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglicht. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein. Eine ausreichende räumliche Trennung kann etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, wie etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 3719). Entscheidend ist, ob eine funktionale und in sich selbstständig beurteilbare Teilleistung vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30). Bei der Frage der Abgeschlossenheit kann es auch auf die Vertragsgestaltung ankommen (vgl. BGH NJW 2009, 3717).

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.12.2022 – 5 U 232/21

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer am 2.12.2016 aus wichtigem Grund ausgesprochenen Teilkündigung eines Auftrags über Dachabdichtungsarbeiten.

Der Beklagte ließ das Justizzentrum in Bochum erreichten. Dies ist ein Komplex aus mehreren Gebäuden, die aneinander anschließen bzw. miteinander verbunden sind. Für die Bauphase waren die Teile des Komplexes als Bauteile A – F bezeichnet. Das Bauteil F (auch “BT F”), in dem sich u.a. die Wachmeisterei befindet, ist deutlich niedriger als die übrigen Bauteile und ist an die Bauteile A, D und E angeschlossen. Zur Veranschaulichung wird auf Seite 10 des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 16.3.2018, 14e OH 1/17 (Anlage B8) und den als Anlage zum Protokoll vom 3.11.2022 genommenen Ausdruck Bezug genommen.

Nach öffentlicher Ausschreibung erteilte der Beklagte der Klägerin unter dem 17.7.2013 (Anlage K 2) den Auftrag über die Dachabdichtungsarbeiten für das gesamte Vorhaben. Vertragsbestandteil des Vertrages waren u.a. eine Leistungsbeschreibung vom 3.5.2013, das Angebot der Klägerin vom 10.6.2013, ein Verhandlungsprotokoll vom 24.6.2013 (Anlage K1) sowie die VOB/B in der Fassung 2012. Unter dem 23.7.2013 wurde eine Auftragsleistungsbeschreibung erstellt (Anlage K3), auf die Bezug genommen wird.

In der Folgezeit führte die Klägerin die Arbeiten auf den Bauteilen A bis E durch. Die Arbeiten auf dem Bauteil F wurden zunächst zurückgestellt, wobei die Gründe streitig sind. Im Sommer 2016 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Der Beklagte rügte Mängel an den Bauteilen A bis E, insbesondere ein zu geringes Gefälle der wasserführenden Ebene. Der Beklagte nahm von geforderten Abschlagszahlungen unter Berufung auf die in der Diskussion befindlichen Mängel Kürzungen oder Einbehalte vor.

Es kam zu Streit über die Ausführung der noch ausstehenden Arbeiten. Die Klägerin wies darauf hin, ohne weitere – nicht im Leistungsverzeichnis enthaltene – Maßnahmen könne auf dem Bauteil F nicht das verlangte Gefälle von 2,5% erreicht werden. Unter dem 3.11.2016 (Anlage K9) meldete sie Bedenken zur Wasserführung auf dem Verbindungsgang A/B an.

Mit Schreiben vom 2.12.2016 (Anlage K4) erklärte der Beklagte eine auf § 8 Abs. 3 VOB/B gestützte Teilkündigung hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf dem Bauteil F und einem Verbindungsgang zwischen den Bauteilen A und B. Er stützte sich drauf, die Klägerin habe die Arbeiten an dem Bauteil nicht wieder aufgenommen und eine Fertigstellung bis zum 23.12.2016 sei nicht mehr realisierbar. Zudem berief der Beklagte sich auf eine unzureichende Kooperations- und Leistungsbereitschafft der Klägerin. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam.

Am 10.1.2017 (vgl. Anlage K5 der Beiakte) lehnte der Beklagte eine Abnahme der Teilleistungen zu dem Bauteil F und dem Verbindungsgang aufgrund von Mängeln ab.

Der Beklagte beauftragte auf Basis einer Leistungsbeschreibung vom 5.12.2016 eine Drittfirma mit der Fertigstellung der Arbeiten an dem Bauteil F und dem Verbindungsgang.

Unter dem 21.3.2017 reichte die Klägerin eine weitere Klage gegen den Beklagten ein, gerichtet auf Feststellung, dass die Wirkungen der Abnahme bezogen auf das Bauteil F (nachfolgend auch: “BT F”) und den Verbindungsgang zwischen BT A und BT B am 10.1.2017 eingetreten sind. Die Akten Landgericht Düsseldorf 14e O 49/17 14e OH 1/17 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Zu den Anträgen und zum Vorbringen der Parteien, sowie zur Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit dem am 20.8.2021 verkündeten Urteil hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – festgestellt, die von dem Beklagten mit Schreiben vom 2.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages sei ihrer Rechtsnatur nach keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund (Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 VOB/B).

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Ein Kündigungsgrund könne ein Rechtsverhältnis iSd § 256 ZPO sein, wenn die Kündigung selbst zu bestimmten Rechtsfolgen führe. So sei der Fall hier. Die Klägerin habe ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, weil sich der Beklagte auf Grundlage der Kündigung erheblicher Erstattungsansprüche wegen Mehrkosten durch die Inanspruchnahme von Drittfirmen berufe. Die Feststellungsklage bleibe auch dann zulässig wenn – wie hier – eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden sei.

Die Feststellungsklage sei begründet. Der Beklagte habe unter dem 2.12.2016 keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ausgebracht, die ihn zur Entziehung des Auftrages nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B berechtigt habe. Der Ausspruch der Teilkündigung sei unzulässig gewesen. Aus § 12 Abs. 2 VOB/B werde geschlussfolgert, dass nur in sich abgeschlossene Teile der Leistung isoliert gekündigt werden könnten. Wie bei der Teilabnahme bestehe die Voraussetzung, dass die Teile funktional selbständig seien. Der BGH habe zur § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B entschieden, dass der Begriff der Abgeschlossenheit entsprechend des gleichlautenden Begriffs in § 12 Abs. 2 VOB/B zu verstehen sei. Damit werde das Ziel verfolgt, eine klare Trennung der beiden Leistungsbereiche sicher zu stellen, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung von Mehrkosten und im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche.

Wann eine in sich abgeschlossene Leistung vorliege, sei eine Frage des Einzelfalls. Einem Unternehmer, der in verschiedenen Stockwerken eines Gebäudes tätig werde, könne der Auftrag nicht für einzelne Stockwerke aus wichtigem Grund entzogen werden. Gegen die Zulässigkeit der Teilkündigung spreche, dass es sich um verbundene Gebäudeteile handele und gerade auch das Verbindungsstück zwischen den Bauteilen A und B von der Kündigung habe erfasst sein sollten. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen, die Beklagte selbst habe Teilabnahmen als nicht möglich angesehen. Die Klägerin habe wiederholt erfolglos Teilabnahmen wegen bereits in den Jahren 2014 und 2015 fertiggestellter Arbeiten verlangt. Dann sei es dem Beklagten verwehrt, außerordentliche Teilkündigungen hinsichtlich einzelner Komplexe auszusprechen. Die Einteilung der Arbeiten in Bauabschnitte rechtfertige kein anderes Ergebnis. Ein sachlicher Unterschied zu Arbeiten an einem Gewerk in verschiedenen Etagen sei nicht ersichtlich. Eine klare Trennung der gekündigten und der nicht gekündigten Leistungsbereiche sei nicht sicherzustellen.

Darauf, dass ein wichtiger Kündigungsgrund in der Sache nicht ausreichend dargetan sei, komme es demnach nicht mehr an. (Dies wird im Urteil ausgeführt weiter ausgeführt).

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, in der er wie folgt vorträgt:

Es liege eine Überraschungsentscheidung vor. Das Gericht habe ohne richterlichen Hinweis seine Rechtsauffassung seit der letzten mündlichen Verhandlung zum Urteilsausspruch hin in allen streitentscheidenden Punkten geändert. Hätte das Gericht auf die Änderung seiner Rechtsauffassungen hingewiesen, hätte es die mit dieser Berufung geltend gemachten zusätzlichen Argumente bereits erstinstanzlich vorgetragen. Noch in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.07.2021 habe das Gericht bei seiner Darstellung der Sach- und Rechtslage deutlich gemacht, dass nach seiner vorläufigen Auffassung von dem Vorliegen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grundes positiv auszugehen sei und die Frage, ob ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung vorliege positiv bewertet. Auf die mündliche Verhandlung sei dann ein ergänzender Schriftsatz der Klägerin vom 26.08.2021 erfolgt. Dieser müsse das Gericht umgestimmt haben, obwohl es im Urteil ausgeführt habe, der Schriftsatz der Klägerin vom 26.08.2021 gebe keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Das Landgericht habe in seiner Entscheidung zudem Recht fehlerhaft angewandt und in streitentscheidenden Punkten die Tatsachenfeststellung unvollständig ausgeführt, da es über streitentscheidende Tatsachen trotz entsprechender Beweisangebote keinen Beweis erhoben habe.

Der Feststellungtrag betreffe lediglich eine rechtliche Vorfrage über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses. Mit dem Feststellungantrag der Klägerin wird gerade keine Feststellung darüber begehrt, ob das Rechtsverhältnis der Parteien besteht oder nicht.

Der Klage fehle zudem jedenfalls ab dem Zeitpunkt das Feststellungsinteresse, zu dem für die Klägerin die Höhe einer einzuklagenden Honorarforderung offenbar geworden sei.

Eine Teilkündigung bezogen auf die Dacharbeiten an dem Gebäude F und einen Verbindungsgang sei möglich. Die Arbeiten am Gebäude F und an dem Verbindungsgang stellten in sich abgeschlossene Leistungsteile dar. Das Gericht habe hierzu in seinem Tatbestand festgestellt, dass sich die Bauleistung der Klägerin insgesamt auf sechs einzelne Gebäude bezogen habe. Anders als in der von dem Landgericht zitierten Entscheidung, habe es sich nicht um Arbeiten in verschiedenen Stockwerken eines Gebäudes gehandelt. Im Übrigen habe der BGH im Urteil vom 20. 08.2009 – VII ZR 212/07 ausdrücklich ausgeführt, dass selbst bei gleichem Gewerk mehrere in sich abgeschlossene Teilleistungen vorliegen können, wenn sie sich auf mehrere Gebäude bezögen.

Soweit das Gericht ausgeführt habe, dass er der Meinung gewesen sei, Teilabnahmen seien wegen der fehlenden Abgeschlossenheit der Gebäude nicht möglich, sei dies unzutreffend. Diese Tatsache ergebe sich nicht aus dem von dem Gericht festgestellten Tatbestand und sei auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Richtig sei, dass er mit dem Schreiben Anlage K8 auf das Teilabnahmeverlangen der Klägerin (Anlage K7) nicht positiv reagiert habe. Er habe dies aber zu keiner Zeit auf die fehlende Abgeschlossenheit einzelner Gebäude gestützt.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2022 trägt er vor, das Landgericht sei zunächst auch davon ausgegangen, dass ein in sich abgeschlossener Leistungsteil vorliege. Hierfür könne der Beklagtenvertreter als Zeuge benannt werden. Das Landgericht habe zum Ausdruck gebracht, es sehe die Voraussetzungen einer außerordentlichen Teilkündigung als gegeben an. Da das Gericht seine Einschätzung geändert habe, hätte er die Möglichkeit erhalten müssen, zum Schriftsatz der Klägerin vom 26.8.2021 Stellung zu nehmen. Da dies nicht erfolgt sei, sei er in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Das Landgericht sei von einem Gebäudekomplex mit 6 Gebäuden ausgegangen. Soweit es von Gebäudeteilen spreche, stelle dies eine tatsächliche Wertung dar, dass es sich um einzelnen Gebäude handele, die verbunden seien. Auch ohne Aufteilung in verschiedene Lose sei nach der Leistungsbeschreibung eine Differenzierung nach in sich abgeschlossenen Teilen möglich. Weder die Verbindung der Gebäude noch die zunächst vorgesehene Gesamtabnahme seien Indizien gegen eine Abgeschlossenheit. Baustelleneinrichtungen würden mitunter einheitlich für Leistungen aus verschiedenen Verträgen verfolgen. Auch eine einheitliche Dokumentation sei bei vertraglich getrennten Leistungen möglich. Eine räumliche Trennung iSd der Entscheidung BGH NJW 2009, 3717 sei unstreitig.

Es sei unzutreffend, dass er Teilabnahmeverlangen wegen des Fehlens einer in sich abgeschlossenen Leistung abgelehnt habe. Dies folge auch nicht aus der Anlage K8, mit der er das Teilabnahmeverlangen schlicht nicht beantwortet habe. Die verlangte Teilabnahme zeige, dass auch die Klägerin von einer abgeschlossenen Leistung ausgegangen sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, die Zurückverweisung an das Gericht 1. Instanz

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Zutreffend habe das Landgericht Düsseldorf in erster Instanz festgestellt, dass die am 02.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund darstelle. Dass der Beklagte beantragte Teilabnahmen verweigert habe, sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass er vor Ausspruch der Kündigung ebenfalls nicht von abgrenzbaren Teilleistungen ausgegangen sei.

Die Feststellungsklage sei zulässig, da sie ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Gegenstand habe. Der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag sei ein Rechtsverhältnis, da aus diesem Schuldverhältnis subjektive Rechte und Pflichten folgen. Dieses Rechtsverhältnis sei Gegenstand der Feststellung, und zwar hinsichtlich einzelner auf einem umfassenden Rechtsverhältnis beruhender Rechte oder Pflichten sowie Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht. Insoweit sei auch darauf hinzuweisen, dass mit Zustimmung des Beklagten der Rechtsstreit betreffend ihrer Zahlungsklage der Klägerin (Restforderung aus der Schlussrechnung, Vergütung für nicht erbrachte Leistungen) und die Widerklage des Beklagten (Gegenforderungen wegen Mehrkosten etc.) bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens ausgesetzt worden sei.

Das Urteil sei nicht überraschend. Der Vorsitzende habe darauf hingewiesen, dass er sich noch nicht eingehend mit dem Vorbringen beider Parteien habe beschäftigen können. In diesem Zusammenhang seien sämtliche streitigen Positionen erörtert worden. Ihr Schriftsatz vom 26.8.2021 habe keine neuen Tatsachen enthalten.

Die ausgesprochene Teilkündigung für die noch fehlenden restlichen Dachabdichtungsarbeiten am Bauteil F sowie am Verbindungsgang zwischen den Bauteilen A und B sei unzulässig gewesen. Entgegen der Darstellung des Beklagten sei das Gericht nicht von “sechs einzelnen Gebäuden” ausgegangen, sondern davon, dass es sich um “verbundene Gebäudeteile” und einen “Gebäudekomplex” handele. Die von dem Beklagten vorgenommene Trennung in Gebäudeteile mit unterschiedlicher Nutzung führe nicht zu einer räumlichen Trennung im Sinne in abgeschlossene Teile einer Leistung. Auch gibt es keinen “eigenständigen Verbindungsgang”. Die Funktion als Verbindungsgang schließe die Eigenständigkeit bereits aus.

Gegen eine Abgeschlossenheit spreche, dass

– in der Leistungsbeschreibung keine Differenzierung nach den Bauteilen erfolge

– sämtliche Bauteile miteinander verbunden seien;

– im Verhandlungsprotokoll keine Teilabnahme vorgesehen sei;

– nur eine Vergütung für das Einrichten der Baustelle ausgeschrieben sei;

– Teilabnahmen für einzelne Gebäudeteile abgelehnt und der Gewährleistungsbeginn bis zur vollständigen Herstellung hinausgeschoben worden sei;

– Leistungen für die Wartung auch für die Gebäudeteile A bis E erst nach Gesamtabnahme zu vergüten seien.

Es handele sich um einen ineinander übergehenden Gebäudekomplex mit unterschiedlichen Nutzungen. Die Gebäudeteile besäßen zentrale Eingänge und Zufahrten und seien entweder über Verbindungsgänge oder Durchschreiten der einzelnen Bauteile erreichbar. Zudem sei eine einheitliche Versorgung der Gebäudeteile gegeben. Bereits mit der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass der Beklagte ständig die Auffassung vertreten habe, dass Teilabnahmen hinsichtlich einzelner Gebäudeteile nicht möglich seien. Dem habe der Beklagte weder in der Klageerwiderung noch in einem späteren Schriftsatz widersprochen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, es gebe noch ein weiteres Hauptsacheverfahren, das vor dem Landgericht Düsseldorf geführt werde. Es handele sich um eine Zahlungsklage ihrerseits auf Werklohn. In diesem Verfahren habe der Beklagte Widerklage erhoben im Hinblick auch auf die Mehrkosten, die ihm durch die Teilkündigungen entstanden sein sollen. Dieses Verfahren ruht im Hinblick auf die Entscheidung dieses Rechtsstreites.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

a)

Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd § 256 Abs. 1 ZPO.

Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 mwN). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellung sein, nicht bloße Vorfragen. Gegenstand der Feststellung können aber einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Rechte oder Pflichten sein sowie der Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, NZBau, 2022, 20; BGH NZBau 2019, 572; NZBau 2015, 229). Ein Kündigungsgrund allein kann ein Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (vgl. BGH, NW 2013, 1744). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer freien Kündigung oder einer Kündigung aus wichtigem Grund bei einem nach der VOB/B zu beurteilenden Werkvertrag, hat der BGH in der Rechtsnatur einer ausgesprochenen Kündigung ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis gesehen (vgl. BGH, NJW 2013, 1744). Zwar erging die Entscheidung im Hinblick auf eine Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Allerdings sind die Anforderungen an ein Rechtverhältnis in Abs. 1 und Abs. 2 des § 256 ZPO identisch (vgl. Zöller-Greger § 256 Rn. 24; BeckOK ZPO/Bacher, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 256 Rn. 41).

Insofern handelt es sich bei der Rechtsnatur der Teilkündigung um ein Rechtsverhältnis iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Bei einer wirksamen Entziehung des Auftrags könnte der Beklagte von der Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Zudem könnte die Klägerin dann keine Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Da eine Feststellungsklage sowohl auf die Feststellung des Bestehens als auch des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann (vgl. BGH, NZBau 2019, 572 Rn. 29), ist auch die hier erhobene negative Feststellungsklage zulässig.

b)

Es besteht ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung bestehen.

Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH NJW-RR 2017, 1317) und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu führen (vgl. BGH, NJW 1999, 3774). Dies ist vorliegend der Fall.

aa)

Die Klägerin befürchtete bei Klageerhebung, dass der Beklagte ihr die Mehrkosten der Fertigstellung durch eine Drittfirma berechnen und insoweit Zahlungen an sie zurückhalten würde (vgl. Bl. 17 GA) oder auch einen Gegenanspruch erheben würde. Die Gefahr war realistisch und gegenwärtig. Der Beklagte behielt sich in der Klageerwiderung die Geltendmachung gerade dieses Anspruches vor, s. Bl. 44 GA. Zudem hatte er bereits am 5.12.2016 die Restleistungen ausgeschrieben.

Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin bei Klageerhebung bereits eine Bezifferung ihres Restwerklohnanspruches in Form der Schlussrechnung möglich gewesen wäre. Ob der Klägerin im Verlauf des Prozesses eine Bezifferung ihres Anspruchs möglich geworden wäre, ist ohnehin irrelevant. Die Feststellungsklage bleibt grundsätzlich auch dann zulässig, wenn eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79).

bb)

Das Feststellunginteresse ist ausnahmsweise nicht dadurch entfallen, dass inzwischen ein Rechtsstreit anhängig ist, mit dem die Klägerin einen Werklohnanspruch und der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung von kündigungsbedingten Mehrkosten geltend macht.

Zwar wird eine negative Feststellungsklage unzulässig, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben wird und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03; BGH NJW-RR 1990, 1532). Durch den grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem Feststellungsverfahren mit gleichem Streitstoff sollen widerstreitende Entscheidungen der Gerichte und mehrere parallele Verfahren über den gleichen Streitgegenstand vermieden werden (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dementsprechend ist nicht die später erhobene Leistungsklage wegen der bereits rechtshängigen Feststellungsklage unzulässig, sondern es wird die Feststellungsklage im Hinblick auf die später erhobene Leistungsklage unzulässig (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 16, Rn. 22, beckonline).

Trotz einer späteren Leistungsklage bleibt die Feststellungsklage aus Gründen einer sinnvollen Prozessökonomie zulässig, wenn der Feststellungsrechtsstreit entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dies ist vorliegend der Fall. Der hiesige Rechtsstreit ist ohne weitere Aufklärung entscheidungsreif, während der Rechtsstreit über die auf Werklohn gerichtete Leistungsklage und die auf Mehrkostenerstattung gerichtete Widerklage im Hinblick auf das hiesige Verfahren ruht.

Das hiesige Verfahren ist auch geeignet, den Streitpunkt darüber, ob eine außerordentliche Teilkündigung vorliegt, einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung zuzuführen.

cc)

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die am 23.05.2017 erklärte außerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages (Anlage B1 der BA) entfallen. Wäre diese Kündigung wirksam, so könnte sich auch hieraus ein Anspruch auf Schadensersatz/Erstattung von Mehrkosten für den Beklagten ergeben. Allerdings würde dieser Anspruch nur Maßnahmen oder Kosten erfassen, die nach dem 23.5.2017 angefallen sind. Die Klägerin musste den Rechtsstreit auch nicht auf die Kündigung vom 23.5.2017 ausweiten. Ein Rechtsschutzinteresse entfällt nicht dadurch, dass es einen weiteren Streitgegenstand gibt.

Auch die Möglichkeit einer weitergehenden Feststellungsklage steht dem Interesse einer auf einzelne Streitpunkte beschränkten Feststellung nicht entgegen, da anderweitig formulierte Feststellungsklagen stets nur “teilweise” weitergehend wären.

Durch eine negative Feststellungsklage dahingehend, dass dem Beklagten kein Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zustehe, könnte nicht auch zugleich geklärt werden, ob der Klägerin wegen der nicht ausgeführten Arbeiten ein Werklohnanspruch zustehen kann. Der Streit um die Folgen der Kündigung vom 2.12.2016 kann durch den hiesigen Prozess abschließend geklärt werden.

2.

Die Feststellungsklage ist begründet. Durch das Schreiben vom 2.12.2016 wurde der Klägerin der Auftrag nicht wirksam teilweise (hinsichtlich des Bauteils F und des Verbindungsgangs zwischen den Bauteilen A und B) entzogen iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Vielmehr war die Teilkündigung unwirksam, da sie sich nicht auf in sich abgeschlossene Teile der vertraglichen Leistung iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B bezog.

Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Schreibens vom 17.7.2013 ein Werkvertrag über die Erstellung von Dachdeckerarbeiten auf dem Justizzentrum in Bochum. Die Geltung der VOB/B 2012 war vereinbart, s. Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 24.6.2013.

a)

Die VOB/B geht von einer Vollkündigung aus. Eine Teilkündigung ist für die Kündigung in den Fällen des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B vorgesehen. In diesen Fällen kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränkt werden, vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Bezieht sich eine Teilkündigung nicht auf abgeschlossene Teile der Leistung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, NJW 2009, 3717).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung eng auszulegen. Denn bei seiner Auslegung sind die Ziele des § 12 Abs. 2 VOB/B, in welchem der Begriff ebenfalls verwendet wird, zu beachten. Nach den durch den BGH aufgestellten Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 3717 zustimmend: OLG Celle Urt. v. 27.2.2019 – 7 U 227/18). Während im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B einer weiten Auslegung nichts entgegenstünde, ist eine Teilabnahme nur für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt. Hierdurch wird das hohe Interesse des Auftraggebers daran geschützt, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zergliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge (vgl. BGH, NJW 2009, 3717, beckonline). Dem schließt sich der Senat an.

Keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind einzelne Teile eines Rohbaus, wie zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk (vgl. BGH, NJW 1968, 1524). Grundsätzlich können Leistungsteile innerhalb eines Gewerks nicht als abgeschlossen angesehen werden, da es ihnen regelmäßig an der Selbstständigkeit mangelt, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglicht. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein. Eine ausreichende räumliche Trennung kann etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, wie etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 3719). Entscheidend ist, ob eine funktionale und in sich selbstständig beurteilbare Teilleistung vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30). Bei der Frage der Abgeschlossenheit kann es auch auf die Vertragsgestaltung ankommen (vgl. BGH NJW 2009, 3717).

b)

Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeiten zu dem BT F und dem Verbindungsgang keine in sich abgeschlossenen Leistungen darstellen. Bei den von der Kündigung betroffenen Aufgaben handelte es sich um Leistungsteile innerhalb eines Gewerks, nämlich des Gewerkes Dachabdichtungsarbeiten. Dies spricht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen eine Abgeschlossenheit.

aa)

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den Dächern des Bauteils F und des Verbindungsgangs nicht um räumlich von den übrigen Dächern klar getrennte Bauwerke, sondern um Teile eines einheitlichen Gebäudekomplexes. Es liegt nicht dieselbe Situation vor wie z.B. bei der Errichtung zahlreicher Einzelhäuser in einer Neubausiedlung.

Der Senat konnte sich durch die in Augenscheinnahme des als Anlage zum Protokoll genommenen Lichtbildes und des Bildes auf Seite 10 der Anlage B8 ein zuverlässiges Bild von den örtlichen Gegebenheiten verschaffen. Dabei haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der Senat die Zuordnung der Bauteile zu den Gebäudeteilen auf dem Lichtbild (Anlage zum Protokoll) zutreffend vorgenommen hat.

Wie sich aus den in Augenschein genommenen Lichtbildern ersehen lässt, handelt es sich bei dem Justizzentrum um einen aus diversen Teilen bestehenden Gebäudekomplex. Die Gebäude sind teilweise aneinandergebaut. Das als BT A (Bauteil A) bezeichnete Gebäude ist mit dem als BT B (Bauteil B) bezeichneten Gebäude durch den hier betroffenen Verbindungsgang verbunden. Der Verbindungsgang ist wie ein Flur gestaltet, mit Seitenwänden aus Glas/Metall und einem begrünten Flachdach. Zwar ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es schließt aber an die Fassaden dieser beiden Bauteile an.

Das BT F ist ebenfalls niedriger als die übrigen Gebäudeteile. Es ist fast quadratisch geformt und befindet sich zwischen den Bauteilen D, E und A, an die es jeweils anschließt. Dabei grenzt eine Seite des BT F an das BT D und einen Innenhof, die gegenüberliegende Seite grenzt an das BT E und den Zugang zur Straße. Eine weitere Seite grenzt an das BT A und die vierte Seite zeigt zu einem Innenhof/Parkplatz. Soweit aus den Plänen ersichtlich, verbindet das BT F die Bauteile A, D und E miteinander. Auch hier ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es gibt also keinen nahtlosen Übergang zwischen den Dacharbeiten auf den Bauteilen D- F. Allerdings schließt das Dach des BT F an die Fassaden der Bauteile A, D und E an.

bb)

Auch die Leistungsbeschreibung und Vertragsgestaltung sprechen gegen eine klare räumliche und oder zeitliche Trennung und Abgeschlossenheit der Arbeiten am Verbindungsgang und dem BT F.

Die Leistungsbeschreibung differenziert hinsichtlich der Grundarbeiten nicht zwischen den einzelnen Bauteilen. Zeitlich war eine einheitliche Leistungsausführung geplant, zu der es dann aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht kam. Entsprechend sieht das LV eine einheitliche Baustelleneinrichtung (Ziffer 01.01.0010) vor.

Gegen eine Abgeschlossenheit spricht weiter, dass nach dem LV nur eine Verlegeplanung, ein Lagesicherheitsnachweis, ein Übereinstimmungsnachweis (Ziffern. 01.01.0070 – 0090) und eine Baudokumentation (Ziffer 01.08.0010) geschuldet sind. Wie soll eine isolierte Abnahme eines Bauteils erfolgen, wenn sich die Nachweise auf alle Bauteile beziehen sollen? Auch für die sich an die Fertigstellung anschließende Wartung ist lediglich ein Pauschalpreis pro Jahr ausgewiesen (Ziffer 01.07.0010). Die Wartungsverpflichtung sollte offensichtlich hinsichtlich aller Gebäudeteile einheitlich beginnen und durchgeführt werden.

Auch bei der auszuführenden Leistung wird weitgehend nicht nach Bauteilen differenziert. So beziehen sich das Säubern des Untergrundes, der Voranstrich und die Dampfsperrschicht beispielsweise auf eine Gesamtfläche von 5.300 m².

Weiter sind im Vertrag keine Teilabnahmen vorgesehen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Parteien dies bewusst nicht vereinbart haben. Von der unter Ziffer 6.1. des Verhandlungsprotokolls vorgesehenen Möglichkeit, für bestimmte Leistungsabschnitte eine Teilabnahme zu vereinbaren, wurde kein Gebrauch gemacht. Das entsprechende Kästchen ist nicht angekreuzt. Vielmehr ist in Ziffer 6.4 festgehalten, es erfolge eine Schlusszahlung für die gesamte vertragliche Leistung nach erfolgreicher Schlussabnahme. Damit besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien durch die Vertragsgestaltung die einzelnen Bauteile als in sich abgeschlossene Teile der Leistung hätten bestimmen wollen.

Dem Beklagten mag zuzugeben sein, dass die genannten Punkte der Vertragsgestaltung jeweils für sich genommen nicht zwingend gegen eine in sich abgeschlossene Leistung sprechen. Allerdings ergibt sich bei der stets vorzunehmenden Gesamtschau ein deutliches Bild dahingehend, dass die Parteien keine in sich abgeschlossenen Leistungsteile begründen wollten.

cc)

Demgegenüber ist es kein aussagekräftiges Indiz, dass es bislang nicht zu Teilabnahmen kam. Zutreffend ist, dass die Klägerin bereits in der Klageschrift (Bl. 5 GA LG) vorgetragen hat, der Beklagte habe ständig die Auffassung vertreten, dass Teilabnahmen nicht möglich seien. Die Arbeiten an den BT A – E seien weitgehend 2014/2015 beendet gewesen. Hinsichtlich der fertigen Gebäudeteile habe sie seit Januar 2015 mehrmals die Abnahme verlangt, zuletzt am 18.10.2016. Die Abnahme einzelner Bauteile sei regelmäßig verweigert worden. Anders als das Landgericht, sieht der Senat in diesem unstreitigen Vortrag kein belastbares Indiz. So ist der Vortrag der Klägerin sehr pauschal. Sie benennt keinen konkreten Anlass, zu dem der Beklagte eine Teilabnahme eines gesamten Bauteils mangels Abgeschlossenheit verweigert hätte. Das Schreiben vom 18.10.2016 bezog sich lediglich auf Terrassenflächen des Bauteils E. Zudem standen ab Sommer 2016 Mängel im Raum, was ebenfalls zu einer Verweigerung einer Abnahme geführt haben könnte.

dd)

Allerdings zeigt auch der Streit der Parteien über die angeblichen Mängel, dass die Leistungen zum Bauteil F gerade nicht eigenständig beurteilt werden können. So rügt der Beklagte im Hinblick auf (fast) alle Bauteile ein zu geringes Gefälle in der wasserführenden Schicht. In dem Parallelverfahren spricht er von einem Systemmangel, der sich in allen Bereichen zeige. Gerade der Streit über das Leistungssoll zum Gefälle hat nach dem Verständnis des Senates zu Unstimmigkeiten im Hinblick auf die Fertigstellung der Arbeiten an dem BT F geführt.

ee)

Unerheblich ist, ob sich der Beklagte neben den in dem Kündigungsschreiben genannten Gründen wirksam auf weitere Gründe stützen könnte, die iSd § 314 BGB allgemein eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Kommt es bei einem VOB/B-Werkvertrag zu einer außerordentlichen Kündigung jenseits der Kündigungsgründe der §§ 4 Abs. 7 und 8; 5 Abs. 4 VOB/B, so gilt zur Ausgestaltung der Kündigung kraft vertraglicher Vereinbarung wieder die VOB/B. Dies gilt insbesondere zu der nur eingeschränkten Möglichkeit der Teilkündigung (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, Vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 57)

c)

• 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B ist vorliegend auch nicht nach § 307 BGB unanwendbar. Zwar ist nach § 648 a Abs. 2 BGB in der seit dem 1.1.2018 geltenden Fassung die Teilkündigung für abgrenzbare Leistungen möglich. Der Begriff der abgrenzbaren Leistung ist weiter als der Begriff der in sich abgeschlossenen Leistung nach der VOB/B. Das hebt die Gesetzesbegründung ausdrücklich hervor (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8 5. Auflage, 2020, Rn. 9; Ingenstau/Korbion, VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31). In sich abgeschlossene Leistungen können nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht in einem Gewerk vorliegen. Das ist bei abgrenzbaren Leistungen anders. Für das Kriterium der Abgrenzbarkeit ist entscheidend, dass die Vertragspartner eine klare Abgrenzung der von der Teilkündigung erfassten und der danach noch von einem anderen Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen vornehmen können und der von der Kündigung betroffene Unternehmer in der Lage ist, die von ihm noch geschuldeten Leistungen ohne Beeinträchtigung zu erbringen (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8, Rn. 9).
• 648a Abs. 2 BGB n.F. findet auf den bereits vor dem 31.12.2017 geschlossenen Werkvertrag aber keine Anwendung. § 648a Abs. 2 n.F. wird vorliegend auch nicht im Rahmen einer Inhaltskontrolle der VOB/B relevant. Denn der Auftrag kam aufgrund einer Ausschreibung des Beklagten zustande. Die VOB/B wurde von dem Beklagten gestellt. Dann kann er sich als Verwender nicht darauf berufen, dass die Regelung der VOB/B ihn benachteilige (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8 Rn. 14; Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision musste mangels Vorliegens eines Grundes iSd § 543 Abs. 2 ZPO nicht gelassen werden.

Streitwert 2. Instanz: 43.000 EUR

Spitzenleistungen sind letztendlich nur aufgrund einer guten Sportstätteninfrastruktur möglich, die sich den ständig verändernden gesellschaftlichen Bedingungen anpasst. AR und AP verstehen sich in diesem Sinne als Dienstleister für Kommunen mit dem vorrangigen Ziel, die vorhandenen Sportanlagen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten in einem funktionsfähigen Zustand zu erhalten.

Wir betreuen als Projekt auch und insbesondere was die notwendigen Beauftragungen anbelangt Baumaßnahmen in Bädern, Baumaßnahmen in Hallen und auf Sportplätzen. Schwerpunkte: Der Bau und die Sanierung von kommunalen Turn- und Sporthallen (Hallen für Turnen und Spiele), Sportfreianlagen (Sportplätze und Leichtathletikanlagen) sowie anderen diesen Zweck erfüllenden Räumlichkeiten und Anlagen (z. B. Gymnastikräume). Zielsetzung: Errichtung und Erhaltung kommunaler Sportstätten, die für Sport und Bewegung an Schulen und zugleich für den organisierten Übungs- und Wettkampfbetrieb von Sportvereinen und -verbänden genutzt werden sollen. Im Übrigen sollen diese Sportstätten sonstigen Benutzergruppen vorrangig zur vielseitigen sportlichen Betätigung zur Verfügung stehen. Unsere Kunden: Kommunale Träger (Gemeinden, Gemeindeverwaltungsverbände, Landkreise, Schulverbände, kommunale Beteiligungsunternehmen).