Zum Anspruch aus § 642 BGB und zur prozessualen Geltendmachung des Anspruchs

von Thomas Ax

§ 642 BGB setzt nur voraus, dass der Besteller durch das Unterlassen einer Handlung, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, in Annahmeverzug gerät.

Bei der Schaffung des Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB ist der Gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass dem Unternehmer während des Annahmeverzugs des Bestellers typischerweise ein Nachteil entsteht, der angemessen zu entschädigen ist. Er hat die Vorschrift jedoch – anders als das Berufungsgericht meint – nicht in der Weise ausgestaltet, dass er einen Nachteil zu einer anspruchsbegründenden Voraussetzung erhoben hat.

Bei zutreffendem Verständnis der Vorschrift erfordert § 642 BGB eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren. Dagegen gewährt § 642 BGB keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung.

Dem Wortlaut des § 642 BGB ist der Inhalt des Entschädigungsanspruchs nicht eindeutig zu entnehmen. Die Vorschrift bietet nur Anhaltspunkte für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs, indem sie in § 642 Abs. 2 BGB vier zu berücksichtigende Kriterien nennt. Danach bestimmt sich die Höhe der Entschädigung einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Annahmeverzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Diese Kriterien bilden den Rahmen für die Bemessung der Entschädigung. Darüber hinaus wird aus der Formulierung “einerseits – andererseits” deutlich, dass der Tatrichter eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat (Sienz,BauR 2014, 390, 398; Glöckner,BauR 2014, 368, 374). Dies wird weiter auch durch den Umstand belegt, dass die Entschädigung “angemessen” sein soll. Die Vorschrift sieht danach keine exakte Berechnung des Entschädigungsanspruchs vor, sondern geht davon aus, dass der Tatrichter im Rahmen der erforderlichen Abwägung einen Ermessensspielraum hat. Er kann dabei auf die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO zurückgreifen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 45, BGHZ 216, 319 ).

Dagegen kann dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden, dass eine Berechnung in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB zu erfolgen hat. Die Vorschrift benennt zwar weitgehend die Kriterien, die auch bei der Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB von Bedeutung sind. Indes gibt § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB dadurch, dass sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb “anrechnen lassen” muss, eine Berechnung vor, während § 642 Abs. 2 BGB eine Abwägungsentscheidung erfordert.

Dem Wortlaut des § 642 BGB kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass Maßstab für die Bemessung der Entschädigung die tatsächlichen Kosten für die Bereithaltung von Produktionsmitteln sein sollen. Vielmehr bestimmt § 642 Abs. 2 BGB , dass bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung unter anderem die vereinbarte Vergütung für die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel zu berücksichtigen ist.

Der BGH hat aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem systematischen Regelungszusammenhang mit den Gefahrtragungsregeln der §§ 644 , 645 BGB weiter gefolgert, dass nach dem Sinn und Zweck des § 642 BGB der Unternehmer dafür entschädigt werden soll, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält ( BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 33, BGHZ 216, 319 ; Urteil vom 24. Januar 2008 – VII ZR 280/05 Rn. 11, BGHZ 175, 118 ; Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 179/87 ,BauR 1988, 739, juris Rn. 21). Ein am Sinn und Zweck der Vorschrift orientiertes Verständnis führt danach dazu, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss.

Eine in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB erfolgende Berechnung kann demgegenüber zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Unternehmers führen. Denn anders als bei einer freien Kündigung behält der Unternehmer im Fall des Annahmeverzugs des Bestellers trotz der Störung seinen vollen Vergütungsanspruch, den er durch Ausführung der Werkleistung nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient. Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Bezugnahme auf die vereinbarte Vergütung in § 642 Abs. 2 BGB , dass mit dem Ersatz allein der tatsächlichen Kosten der Bereithaltung von Produktionsmitteln eine unzureichende Kompensation des Unternehmers verbunden sein kann.

Die systematische Auslegung führt zu keiner anderen Beurteilung. Wie der BGH bereits ausgeführt hat, ergänzt § 642 BGB die Gefahrtragungsregeln in §§ 644 , 645 BGB und betrifft ebenso wie § 645 BGB die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft ( BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 30 m.w.N., BGHZ 216, 319 ).

Da diese Vorschriften kein Verschulden voraussetzen, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des Bestellers zuzurechnen sind, besteht keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen. So kann der Unternehmer nach § 645 BGB für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, nur einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag als aufgehoben gilt, weil der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgeholt hat, §§ 643 , 645 Abs. 1 Satz 2 BGB .

Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen und auf den darin enthaltenen Anteil für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn steht dem Unternehmer nur unter den Voraussetzungen des § 645 Abs. 2 BGB zu. Dies spricht dafür, dass auch der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB nicht den gesamten Nachteil ausgleichen soll, der durch die während des Annahmeverzugs nicht mögliche Erwirtschaftung der Vergütung entstanden ist.

Aus den Gesetzesmaterialien folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Ihnen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 BGB geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 BGB als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den Besteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Bestimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde (vgl. Motive II, S. 495 f. = Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 276 f.; Roskosny/Bolz,BauR 2006, 1804, 1809).

Aus den Gesetzesmaterialien kann weiter geschlossen werden, dass der Gesetzgeber neben dem Vergütungsanspruch, der bei Herstellung des Werks nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient wird, zusätzlich eine Entschädigung für den Zeitraum, in dem nicht geleistet werden konnte, schaffen wollte, ohne jedoch jegliche Nachteile ausgleichen zu wollen, die dadurch entstehen, dass der Unternehmer seine Leistung während des Annahmeverzugs nicht gewinnbringend ausführen kann.

Danach ist die angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen.

Der Tatrichter hat daher festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat, und die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei er nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643 f.).

Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn.

Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat der Tatrichter weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten “echten Füllauftrag” beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Das Kriterium des anderweitigen Erwerbs ist im Rahmen von § 642 BGB eigenständig und nicht in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB auszulegen, da die der Vorschrift des § 642 BGB zugrundeliegende Interessenlage im Hinblick auf die spätere Ausführung der Leistung eine andere ist als diejenige bei der freien Kündigung (hierzu näher bereits Sienz,BauR 2014, 390, 391 ff.; vgl. ferner Drittler,BauR 2019, 1524, 1528 f.).

Die Darlegungs- und Beweislast für die in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Unternehmer als Anspruchssteller, der die Tatsachen für die vom Tatrichter vorzunehmende Abwägungsentscheidung beizubringen hat (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643, BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 31. Oktober 2019, § 642 BGB Rn. 101 ff.). Darin unterscheidet sich § 642 BGB von § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB (zur dortigen Beweislastverteilung siehe BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 467/99 ,BauR 2001, 666= NZBau 2001, 202, juris Rn. 13 m.w.N.).

Erleichterungen ergeben sich daraus, dass der Tatrichter die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO hat. Auf dieser Grundlage hat der Tatrichter im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat er einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht.