von Thomas Ax

§ 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B setzt Verzug mit der Vollendung der Ausführung voraus, d.h. die fehlende Beendigung der bauvertraglich geschuldeten Leistungen bis zum Ablauf der Ausführungsfrist (vgl. nur Preussner in: BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, 62. Edition, Stand: 01.02.2026, § 5 Abs. 4 VOB/B, Rn. 9). Vollendet ist die Leistung dann, wenn eine fertiggestellte Leistung vorliegt, die nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet und somit abnahmefähig ist (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. OLG Dresden, Urteil vom 8. Februar 2001, 16 U 2057/00; Althaus in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 4. Auflage 2023, § 5 Abs. 4 Rn. 6).

Die Frage, ob im Rahmen des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B auch Zwischenfristen pönalisierbar sind, wird uneinheitlich beantwortet.

Zum Teil wird vertreten, dass sich die “Vollendung” im Sinne des § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B grundsätzlich nicht auf die Erbringung von Teilleistungen, sondern nur auf die Gesamtbauleistung des Auftragnehmers beziehe (so etwa Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 223, 244). Dies folge aus einer objektiven Auslegung unter Berücksichtigung von Wortlaut und Systematik des § 5 VOB/B. Die Formulierung in § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B, in der von Verzug mit der Vollendung die Rede ist und nicht, wie in § 5 Abs. 1 VOB/B, von verbindlichen Fristen (Vertragsfristen), mache deutlich, dass die Klausel zwischen der “Vollendung” des geschuldeten Werks und dem Bauablauf unterscheidet, wobei Einzelfristen für derartige Teilleistungen, auch wenn sie als Vertragsfristen vereinbart sind, dem Bauablauf zuzuordnen seien.

Eine Ausnahme sei nur dann zu machen, wenn der Verzug mit der Einhaltung einer Einzelfrist sich auf eine Teilleistung bezieht, die als rechtlich selbständiger Teilerfolg mit Teilabnahme und jeweils eigener Teilerfüllungswirkung für die Gesamtbauleistung vereinbart ist (vgl. Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 228).

Aber auch nach dieser Ansicht sei für den Fall einer grundsätzlich nicht von § 5 Abs. 4 VOB/B erfassten Einzelfrist eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen. Denn das Vertragswerk der VOB/B, das gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B im Regelfall von der Unverbindlichkeit vereinbarter Einzelfristen ausgehe, enthalte folglich eine – sicher nicht gewollte – Lücke, indem § 5 Abs. 4 VOB/B nur in den drei ausdrücklich erfassten Fällen einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B gewähre, nicht hingegen bei Verzug mit der Erbringung einer Teilleistung, für die abweichend von der Regel eine Einzelfrist als Vertragsfrist vereinbart worden sei. Es sei daher eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen, die (vorbehaltlich des insoweit nicht einschlägigen § 306 Abs. 2 BGB) grundsätzlich auch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich sei. Danach sei die Lücke unter Zugrundelegung eines objektiv‐generalisierenden Maßstabs zu schließen, der sich am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise auszurichten habe. Dies werde regelmäßig dazu führen, dass die Vertragsparteien auch insoweit einen Schadensersatzanspruch wegen Verzugs mit einer Einzelfrist als Vertragsfrist vorgesehen hätten (vgl. hierzu insgesamt Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 5 VOB/B, Rn. 229).

Nach anderer Ansicht liegt Verzug mit der “Vollendung” auch dann vor, wenn verbindliche Zwischenfristen (Einzelfristen) für die Fertigstellung von Teilleistungen überschritten werden. Der Wortlaut der Bestimmung setze nicht voraus, dass die Ausführung der Gesamtfertigstellungsfrist für die vereinbarten Bauleistungen überschritten ist; zudem würden bei einem anderslautenden Verständnis die als Vertragsfristen vereinbarten Einzelfristen ihre Verbindlichkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 VOB/B verlieren (vgl. Althaus in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 4. Auflage 2023, § 5 Abs. 4, Rn. 7).
Es spricht Vieles dafür, zunächst vom Wortlaut davon auszugehen, dass nur die Gesamtfertigstellung unter § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B fällt. Allerdings gebietet auch eine verwenderfeindliche Auslegung i.S.d. § 305c Abs. 2 BGB dieses Ergebnis nicht. Denn ohne Vereinbarung der VOB/B wären verbindliche Zwischenfristen mit einem Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB sanktionierbar (vgl. Senat, Urteil vom 26. April 2022, 21 U 1030/20). Es ist kein Schutzbedürfnis des Auftragnehmers ersichtlich, das es rechtfertigte, den Auftraggeber im Rahmen eines VOB/B Vertrages insoweit schlechter zu stellen und ihm einzig aufgrund der Einbeziehung der VOB/B Rechtspositionen zu entziehen.

KG, Urteil vom 06.03.2026 – 21 U 11/21 (NZB: BGH, Az. VII ZR 39/26) (nicht rechtskräftig)
vorhergehend:
LG Berlin, 17.12.2020 – 32 O 118/18